Nie tak łatwo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa

Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powinien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony - podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 stycznia 2012 r. (KIO 100/12).

Brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień powinno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. Wykonawca, który zamierza zastrzec część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w zakresie niezbędnym i uzasadnionym przepisami prawa, wskazać wiadomości poufne, a następnie na wezwanie zamawiającego w sposób pełny i precyzyjny odnieść się do każdego zastrzeżonego dokumentu lub do jego utajnionej części. Te wyjaśnienia powinny być na tyle pełne, aby umożliwić zarówno zamawiającemu, jak i organowi rozpatrującemu ewentualne odwołanie w tym zakresie, odniesienie się do zastrzeżonych informacji. Izba podkreśla, że zasada jawności jest podstawową zasadą zamówień publicznych i wyjątki od niej powinny być interpretowane w sposób ścisły i być odpowiednio uzasadnione.

W przypadku odwołania wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie, powstaje pytanie jaki dzień uznać należy za ten, w którym powzięto, lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć, wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania na nieodtajnienie oferty. Problem z ustaleniem początku biegu terminu na wniesienie odwołania w tej kwestii komplikuje również fakt, że ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewiduje w jakim terminie zamawiający musi przeprowadzić weryfikację ofert pod wyżej wskazanym kątem, jak również nie przewiduje obowiązku, ani trybu poinformowania wykonawców o zajętym przez zamawiającego stanowisku i jego uzasadnieniu. Pierwszym terminem, kiedy wykonawca dowiaduje się lub może się dowiedzieć o samym fakcie zastrzeżenia tajemnicy w ofertach innych wykonawców jest termin otwarcia ofert. Jednakże należy podkreślić, że w tym samym terminie również zamawiający dowiaduje się o fakcie, że w złożonych ofertach zostały zastrzeżone niektóre informacje czy dokumenty i musi on mieć stosowny czas na podjęcie określonych badań oferty. Natomiast, ostatecznym terminem, od którego biegnie termin na wniesienie odwołania w tym zakresie, jest decyzja zamawiającego dotycząca wyboru i oceny ofert, gdyż ta decyzja kończy etap oceny ofert, a tym samym również oceny zasadności zastrzeżenia informacji oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.