Chciałbym obalić pewne mity, przede wszystkim poprzez odwołanie się do treści przepisów i praktyki ich stosowania oraz istoty każdej upadłości i restrukturyzacji. Moim celem jest także podtrzymanie prowadzonej od wielu lat dyskusji na temat stworzenia samorządu doradców restrukturyzacyjnych oraz zwiększenia uprawnień kontrolnych po stronie interesariuszy postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych. Jak rzeczywiście wygląda sytuacja, a jak widzą ją niektórzy obserwatorzy rynku? Co można zmienić na gruncie legislacyjnym (law in books), a co w procesie stosowania prawa (law in action)?
Czytaj: Syndyk obraca milionami - wkrótce być może większa kontrola>>
Sprawdź też: Powołanie syndyka - PROCEDURA krok po kroku >>>
Sprawdź w LEX: Odpowiedzialność syndyka masy upadłości za naruszenie przepisów prawa pracy >>>
Transparentność to podstawa
Pełnienie funkcji syndyka to nic innego jak zarządzanie cudzym majątkiem. Z uwagi na niewypłacalność dłużnika jest to formalnie wprawdzie majątek upadłego i jego udziałowców (właścicieli), ale biznesowo majątek ten należy do wierzycieli. Syndyk zarządza więc powierniczo mieniem wierzycieli. Jest zatem oczywiste, że kontrolę nad tym procesem przede wszystkim sprawować powinni wierzyciele – jest to zarówno ich uprawnienie, jak i obowiązek. Dlaczego obowiązek? Dlatego, że każdy dobry gospodarz o swoje mienie dba, a gdy tego zaniechuje, to po prostu nie może oczekiwać, że ktoś to zrobi za niego.
Z tych względów wszystkie procedury upadłościowe (ale także restrukturyzacyjne) powinny być transparentne oraz pozostawać pod ścisłą kontrolą ich beneficjentów, czyli właśnie wierzycieli. W tym zakresie w polskim prawie funkcjonują mechanizmy kontroli prewencyjnej i następczej zarówno ze strony uczestników postępowania (wierzyli i upadłych), jak i sądów upadłościowych.
Ponadto nasz system prawny w tym obszarze w ostatnim czasie (tj. od 1 grudnia 2021 r.) uległ zmianie w kierunku większej transparentność. A mianowicie, 1 grudnia ub.r. weszły w życie przepisy o Krajowym Rejestrze Zadłużonych („KRZ”), które właśnie zwiększyły transparentność postępowań upadłościowych i dały jeszcze większe narzędzia kontrolne wierzycielom. KRZ nie jest idealnym systemem teleinformatycznym z perspektywy jego technicznej obsługi przez sądy czy doradców restrukturyzacyjnych, ale to co na pewno przyniósł – to zwiększenie transparentności postępowań i możliwość lepszej kontroli nad ich przebiegiem ze strony wierzycieli. Co do pierwszego wątku – czyli transparentności, to większość informacji kluczowych (np. informacja o oszacowaniu majątku) stała się jawna i podlega obwieszczeniu w KRZ.
Czytaj w LEX: Zamieszczanie i usuwanie danych z KRZ – zagadnienia dotyczące postępowania restrukturyzacyjnego i upadłościowego >>>
Czytaj w LEX: Syndyk oraz upadły w postępowaniu celnym i podatkowym >>>
Do takiego obwieszczenia każdy ma dostęp przez Internet, nie tylko wierzyciele, ale każdy użytkownik sieci. Wierzyciele i dłużnicy mają dostęp do akt sprawy, a te od 1 grudnia są prowadzane wyłącznie elektronicznie, a więc są w zasięgu wierzycieli i dłużników z poziomu ich komputera czy smartfon’a. W elektronicznych aktach syndyk ma obowiązek ujawniać każdy, chociażby najdrobniejszy, wydatek. Wierzyciele z kolei – jeżeli z takim wydatkiem się nie zgadzają – mogą go zakwestionować wnosząc zarzuty. Wcześniej (przed 1 grudnia 2021 r.) także mogli wydatki syndyka kwestionować, jednak to wymagało każdorazowo wizyt w sądzie i przeglądania papierowych akt, a obecnie kontrola może odbywać się online, bez wychodzenia z domu. Jeżeli wydatek okaże się nieuzasadniony, syndyk będzie musiał środki zwrócić do masy upadłości. Taki zwrot sędzia-komisarz może nakazać także z urzędu, a więc bez inicjatywny ze strony wierzycieli czy upadłego. Jak więc wynika z powyższego, mechanizmy prawne co do kontroli działań syndyków są, wystarczy, że będą stosowane przez tych, dla których postępowania upadłościowe są prowadzone, czyli przede wszystkim przez wierzycieli. Przepisy o KRZ są bardzo świeże, obowiązują niespełna rok, dlatego wstrzymałbym się z wysuwaniem postulatów zmian, skoro jeszcze nie sprawdziliśmy w działaniu zmian wprowadzonych w ubiegłym roku. Na pewno jednak należy myśleć nad technicznym usprawnieniem działania KRZ-tu.
Sprawdź w LEX: Likwidacja masy upadłości - sprzedaż przedsiębiorstwa >>>
Sprawdź w LEX: Likwidacja masy upadłości - sprzedaż nieruchomości >>>
Krzywda dotyka nie tylko dłużnika
Często w mediach pojawiają się głosy, zazwyczaj poparte wypowiedziami upadłych dłużników, że do upadłości dochodzi zbyt pochopnie. Zarzuca się sądom i wierzycielom, że zamiast ratować, niszą upadające przedsiębiorstwo. Jest to mylny obraz rzeczywistości, bo przedstawiany z tylko jednej perspektywy – upadającego. Medal zawsze ma jednak dwie strony, a krzywda dotyka nie tylko sfery majątkowej chylącego się ku upadłości dłużnika, ale i wierzyciela, któremu ten dłużnik nie zapłacił. Do upadłości może dojść tylko wtedy, gdy dłużnik jest niewypłacalny, czyli narusza prawa swoich wierzycieli, bo im nie płaci. Niepłacenie długów nie jest stanem pożądanym, dlatego nie uznawałbym ogłoszenia upadłości za „faul na przedsiębiorcach”.
Wprawdzie żyjemy obecnie w czasach swoistej „kultury długu”, ale musimy pamiętać o tym, że niepłacenie kontrahentom to najczęściej dramat osobisty, a w najlepszym wypadku tylko uszczerbek majątkowy, po stronie kontrahentów. Jeżeli komuś nie płacę, to ta osoba także może za moment upaść, właśnie z tej przyczyny, że majątek dłużnika kurczy się. Poza tym, jeżeli upadłość nie miała podstaw (czyli była wspomnianym faulem), to takie niesłuszne orzeczenie sądu można zaskarżyć do wyższej instancji. Dłużnik może przed sądem wykazywać, że dla wierzycieli i jego samego lepsza niż upadłość jest restrukturyzacja. Trzeba tylko dostarczyć przekonywających argumentów, w tym rzetelny plan naprawczy. Mechanizmy ochrony dłużnika, w szczególności tego lojalnego, więc istnieją.
Czytaj w LEX: Środki zdeponowane na rachunku VAT jako składniki masy upadłości >>>
Sprawdź w LEX: Czy syndyk masy upadłości może żądać kopii umowy o pracę? >>>
Jak już wspomniałem, celem i obowiązkiem syndyka jest działanie w interesie wierzycieli. Bardzo często wymaga to podjęcia skomplikowanych działań wydobywczych. Mam na myśli wytoczenie skarg pauliańskich i wniosków o uznanie czynności za bezskuteczne celem odzyskania majątku wyprowadzonego przez dłużnika na przedpolu upadłości.
Takie procesy są skomplikowane i potrafią trwać latami. To z kolei – jeżeli chcemy działać efektywnie, a takie działanie jest obowiązkiem syndyka – wymaga nakładów finansowych, w tym na obsługę prawną, administracyjną, na biegłych etc. Jeżeli zarządzamy działającym przedsiębiorstwem, to musimy stworzyć w nim adekwatną strukturę menadżerską (inną w hucie szkła, a jeszcze inną w niewypłacalnym banku). Jest więc naturalne, że takie usługi generują koszty. Są to koszty, jakie przedsiębiorca także ponosi zarządzając swoim majątkiem w warunkach wypłacalności. Wierzyciele oczywiście mogą nie akceptować takich wydatków, wnosząc formalne zarzuty, o czym wspomniałem powyżej. Wierzyciele działając w ramach rady wierzycieli mogą nawet polecić (w drodze opinii) syndykowi niepodejmowanie określonych działań (np. windykacyjnych na drodze sądowej), lecz zmierzania do wcześniejszego zakończenia upadłości. Takie polecenia może wydawać syndykowi także sędzia-komisarz, zwłaszcza jeżeli potrzebę ich wydania sygnalizują wierzyciele.
Trzeba jednak wykazać się aktywnością i skorzystać ze swoich uprawnień. Problem więc tkwi nie w treści prawa, lecz w jego efektywnym stosowaniu. Pamiętać również należy, że realnym problemem nie jest koszt usług (ich poziom dyktuje rynek), lecz zbyt długotrwałe i przewlekłe prowadzenie postępowań upadłościowych, co – niestety – wynika także z tempa rozpoznawania spraw przez sądy. Z tych względów tak ważna jest aktywna postawa rady wierzycieli, która w wielu kwestiach może wyręczać sąd, przejmując inicjatywę w postępowaniach upadłościowych. W mojej ocenie realnym problemem nie jest jednostkowy koszt rzetelnie wykonanej usługi (np. prawnej), lecz niska efektywność postępowań upadłościowych jako takich. Zagraniczne systemy prawne (USA, Niemcy, Wielka Brytania) potwierdzają, że w upadłościach i restrukturyzacjach najważniejszy jest czas – czyli możliwie sprawne przeprowadzenie procesu. Takiego procesu (np. upadłości banku – medialny przykład zza granicy to upadłość banku Lehman Brothers) nie da się przeprowadzić bez odpowiedniej struktury organizacyjnej i wysokich kompetencji po stronie doradcy restrukturyzacyjnego (zarządcy, syndyka, nadzorcy). Z kolei usługi prawne, finansowe, zarządcze czy koszty wycen, o ile są świadczone z należytą starannością i w celu osiągnięcia jak najwyższego odzysku dla wierzycieli, nie mogą być oceniane w kategoriach negatywnych. Przecież są one angażowane po to, by uzyskać lepszy efekt dla wierzycieli. Oczywiście zawsze można z nich zrezygnować, odpuścić prowadzenie spraw, a w konsekwencji umorzyć postępowanie, ale przecież nie o to chodzi w procedurze, której istotą jest jak najwyższy odzysk, a w przypadku restrukturyzacji – solidna naprawa przedsiębiorstwa. Wracając do porównania z branżą medyczną – nie jest błędem zastosowanie kosztownego zabiegu, błędem jest założenie, że im zabieg tańszy lub późniejszy, tym lepszy efekt.
Czy jednak coś można by zmienić w prawie?
Absolutnie nie jest tak, że wszystko w naszym systemie prawnym na poziomie legislacyjnym jest prawidłowe, w tym także w kontekście kontroli nad działalnością osób wykonujących zawód doradcy restrukturyzacyjnego. Od lat środowisko praktyków prawa upadłościowego wysuwa postulat stworzenia samorządu zawodowego. Mam tu na myśli samorząd obligatoryjny z ukształtowanym ustawowo systemem odpowiedzialności dyscyplinarnej, uchwalonym kodeksem etyki czy kodeksem dobrych praktyk upadłościowych i restrukturyzacyjnych. Być może jest to dobry czas na szerszą debatę w tym zakresie i wspólne (strony rządowej i społecznej) wypracowanie optymalnych zmian, uwzględniając dobro wszystkich interesariuszy (dłużników, wierzycieli, doradców restrukturyzacyjnych oraz wymiaru sprawiedliwości).
Trzeba również zastanowić się nad profesjonalizacją i specjalizacją w obrębie zawodu doradcy restrukturyzacyjnego – czym innym jest bowiem zarządzanie wielomilionowym majątkiem, w tym przedsiębiorstwem, a czym innym prowadzenie tzw. upadłości konsumenckich, których celem jest oddłużenie niewypłacalnej osoby fizycznej. To są różne światy, a nasz system prawny tego niestety nie dostrzega i – posługując się porównaniem do usług medycznych – pozwala ortopedzie na przeprowadzenie zabiegu kardiologicznego. Z kolei od strony sądowej, w mojej ocenie sprawy wielomilionowych przedsiębiorstw (i upadłości, i restrukturyzacje) powinny być rozpatrywane w wyspecjalizowanych wydziałach sądów okręgowych, a nie jak to ma miejsce obecnie – w sądach rejonowych. Warto więc w tym obszarze zastanowić się nad zmianami, poprzedzonymi merytoryczną debatą. Zawsze lepiej późno niż wcale.
Kontrola nad syndykiem, tylko jaka?
Można również zastanowić się – ale to także wymaga szerszej i przede wszystkim merytorycznej dyskusji – nad dalej idącą kontrolą nad syndykiem ze strony wierzycieli. Już obecnie rada wierzycieli może podjąć uchwałę o zmianie syndyka. Taka uchwała jednak wymaga większości kwalifikowanej i może być uchylona przez sąd. Być może warto nadać wierzycielom uprawnienia do szybszej zmiany osoby syndyka, zwykłą większością, a nawet prawo wyboru syndyka już na etapie postępowania o ogłoszenie upadłości. To właśnie główni interesariusze postępowań (wierzyciele) powinni mieć wpływ na to, kto i w jaki sposób będzie zarządzał ich majątkiem. Przecież ten majątek nie służy dłużnikowi czy Skarbowi Państwa, lecz ma zostać spieniężony i wrócić do wierzycieli.
Wierzyciele są jak właściciele, a to właśnie właściciel powinien decydować o sposobie zarządu swoim mieniem. Z tych względów to właśnie wierzyciele powinni mieć decydujące słowo przy wyborze osoby syndyka. Z kolei w odniesieniu do restrukturyzacji – wpływ ten powinien mieć także dłużnik, a więc podmiot, który przy zastosowaniu przepisów prawa podlega naprawie pod okiem doradcy restrukturyzacyjnego i sądu. Co do tego ostatniego wątku, to warto wspomnieć, że od 1 stycznia 2016 r. w naszym systemie prawnym obowiązują przepisy pozwalające dłużnikowi i wierzycielom wskazać osobę nadzorcy czy zarządcy. To rozwiązanie funkcjonujące w prawie restrukturyzacyjnym uważam za bardzo dobry mechanizm. Przede wszystkim państwo (także jako regulator w systemie gospodarki, która nie jest centralnie sterowana) powinno ufać podmiotom, dla których przepisy tworzy (tu: ufać wierzycielom i dłużnikom), stąd takim rozwiązaniom należy przyklasnąć.
Czytaj w LEX: Adamus Rafał - O potrzebie wprowadzenia konstrukcji na wzór actio pro socio dla roszczeń deliktowych przeciwko syndykowi >>>
W mojej ocenie efektywne narzędzia kontroli i nadzoru zawsze powinny być w rękach tych podmiotów, których interes majątkowy syndyk ma obowiązek realizować, czyli wierzycieli. Ci ostatni powinni mieć w swoim zasięgu realne instrumenty kontroli oraz nadawać rytm postępowaniom upadłościowym. Nie jest rolą państwa wskazywać wierzycielom, na jakich zasadach mają być zaspokajani i jaki sposób likwidacji majątku niewypłacalnego dłużnika jest dla nich korzystniejszy. Rolą państwa jest stworzenie wierzycielom optymalnych narzędzi realizacji swoich praw. W końcu – rolą państwa jest wkraczanie wszędzie tam, gdzie dochodzi do naruszenia przepisów prawa karnego, ale w tym zakresie system prawny nie wymaga zmiany, lecz stosowania obowiązujących przepisów.
Podsumowanie
Reasumując, wydaje się, że negatywny odbiór upadłości i restrukturyzacji tkwić może w niewłaściwym, tj. niedostatecznie aktywnym stosowaniu przepisów przez wierzycieli. Być może wynika to z niskiej świadomości prawnej oraz powszechnej opinii, że w upadłości wierzyciele niewiele odzyskują. Na pewno, więc jest wiele do zrobienia na polu uświadamiania wierzycielom prawnych możliwości wpływania na bieg postępowań, w tym na decyzje zarządcze podejmowane przez syndyków. Uczestnicy postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych muszą aktywnie wspierać proces naprawy (restrukturyzacji) lub likwidacji (upadłość) przedsiębiorstwa, bo to właśnie na ich rzecz ma działać syndyk czy zarządca; tego zadania (dbania o swój interes majątkowy) za wierzycieli nikt nie wykona.
Z kolei to co wymaga zmian legislacyjnych, poprzedzonych dialogiem, to przede wszystkim:
- stworzenie obligatoryjnego samorządu zawodowego doradców restrukturyzacyjnych;
- nadanie wierzycielom, jako głównym interesariuszom postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych, decydującego słowa przy wyborze lub zmianie osoby syndyka, zarządcy i nadzorcy; po prostu zaufajmy tym, dla których system prawa o niewypłacalności został stworzony;
- warto również zastanowić się nad tym, by kontrola wydatków nie miała charakteru ex post, czyli by wierzyciele nie byli zaskakiwani poziomem kosztów, lecz odpowiednio wcześniej o tym wiedzieli i mieli możliwość działań prewencyjnych. Może więc warto oddać wierzycielom prawo do akceptacji preliminarza wydatków, tj. dokumentu składanego we wstępnej fazie postępowania upadłościowego. Jeżeli wierzyciele na tym etapie powiedzą, że jest za drogo i nie życzą sobie określonych działań, to po prostu syndyk nie będzie angażował środków, a wierzyciele przejmą na siebie ryzyko ekonomiczne takiej decyzji (np. nie zezwolą kosztowne i długotrwałe postępowania zmierzające do windykacji czy odzyskania majątku wyprowadzonego na przedpolu upadłości, wprawdzie wielomilionowego, ale na dziś z tą niewiadomą co do efektów takich procesów).
Autor: Bartosz Sierakowski Zimmerman Sierakowski Partnerzy Kancelaria radców prawnych i adwokatów
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.