Prawo farmaceutyczne zawiera postanowienia zabraniające wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej dla podmiotu, który prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane, prowadzą łącznie więcej niż 1 proc. aptek na terenie województwa Chodzi o art. 99 ust. 3 pkt 2, który w obecnym kształcie obowiązuje od 1 maja 2004 r. Z kolei przepis z art. 99 ust. 3a pkt 2 PF, który obowiązuje od 25 czerwca 2017 r., stanowi, że nie można wydać zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, jeżeli wnioskodawca prowadzi co najmniej cztery apteki ogólnodostępne albo podmiot lub podmioty przez niego kontrolowane, prowadzą co najmniej cztery apteki ogólnodostępne. Postanowienia art. 99 ust. 3 i 3a PF określane są powszechnie mianem postanowień antykoncentracyjnych (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 201/08). Dotychczas nie budziło wątpliwości, że postanowienia art. 99 ust. 3 i 3a PF, muszą być przestrzegane zarówno podczas uzyskiwania zezwolenia, jak i w trakcie prowadzenia działalności. Innymi słowy podmiot, na rzecz którego wydano zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej powinien spełniać wymogi określone w PF, zarówno w chwili wydania zezwolenia, jak również przez cały czas, w jakim pozostaje ten podmiot w obrocie prawnym. NSA w wyroku z 4 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3025/17, zaprezentował jednak odmienne stanowisko.
Trudne do zaakceptowania stanowisko NSA dotyczące zezwolenia na prowadzenie apteki
Naczelny Sąd Administracyjny zajmował się kwestią połączenia spółek prowadzących apteki w trybie 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych („KSH”), w aspekcie przejścia zezwolenia na prowadzenie aptek na nowo utworzony w wyniku połączenia podmiot. Zgodnie z art. 494 § 2 KSH, na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia zezwolenia, koncesje lub ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Przepis ten wskazuje więc, że przejście zezwoleń nie jest możliwe, jeżeli ustawa stanowi inaczej. NSA uznał jednak, że przepisem szczególnym (ustawą) w stosunku do art. 494 § 2 KSH, który wyłączałby przejście zezwoleń, nie jest przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 PF. NSA oparł się na literalnej wykładni przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 PF, wskazując, że dotyczy on tylko wydawania zezwoleń a nie ich zmiany czy przejścia na inny podmiot.
Cena promocyjna: 149 zł
Cena regularna: 149 zł
Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Stanowisko NSA wyrażone w wyroku z 4 lutego 2020 r. nie sposób zaakceptować. W skrócie opiera się ono na założeniu, że skoro przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 PF mówi o wydawaniu zezwolenia to tylko i wyłącznie może być stosowany do wydawania zezwolenia, a nie jakichkolwiek innych zdarzeń, w tym dotyczących przejścia zezwolenia na nowo utworzony podmiot. Nie można więc uznać, że jest tym przepisem szczególnym o którym mówi a art. 494 § 2 KSH wykluczającym przejście zezwolenia. NSA w uzasadnieniu szeroko wyjaśnia, dlaczego nie można zastosować w tym przypadku innej wykładni niż literalna, ale właśnie brak zastosowania jeszcze pomocniczo innych wykładni np. celowościowej czy systemowej, doprowadził NSA do niemożliwych do zaakceptowania wniosków. W praktyce realizacja tej wykładni prowadzi do sytuacji, gdy wymagania przewidziane przepisami prawa, w tym w art. 99 ust. 3 i 3a PF obowiązują w czasie wydawania zezwolenia, ale później, czyli w toku prowadzonej działalności już nie. W przypadku więc przekształceń podmiotowych, które prowadzić będą do naruszenia przepisów art. 99 ust. 3 i 3a PF, nie będzie można uznać, że doszło do ich naruszenia, gdyż apteka w chwili wydania zezwolenia nie naruszała tych przepisów, a dopiero później doszło do przekształceń prowadzących do ich naruszenia.
Czytaj także:
Minister i samorząd biorą się za sieci aptek>>
Protest branży i pacjentów: Niekorzystne zmiany dla aptek>>
Wykładnia NSA może prowadzić do obejścia przepisów prawa
Niestety, wykładnia ta może prowadzić do obejścia przepisów prawa i należy ją uznać za contra legem. Pozostaje w sprzeczności z szeregiem przepisów Prawa farmaceutycznego, które nakazują spełniać wymagania określone przepisami prawa farmaceutycznego przez cały okres prowadzonej działalności a nie tylko w chwili jej rozpoczynania, tj. uzyskiwania zezwolenia. W szczególności należy wskazać na art. 37ap ust. 1 pkt 2 PF, zgodnie z którym organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Z kolei zgodnie z art. 101 pkt 4 PF udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej uzależnione jest od dawania przez podmiot ubiegający się o zezwolenie rękojmi należytego prowadzenia apteki. Okoliczność, że z każdy z podlegających przekształceniom podmiotów samodzielnie daje rękojmie należytego prowadzenia apteki, nie oznacza, że taką rękojmie daje podmiot, który powstał w wyniku połączenia tych podmiotów. Konstrukcja przepisów o rękojmi należytego prowadzenia apteki oraz przepisów antykoncentracyjnych jest taka sama w tym sensie, że niespełnienie warunków przewidzianych w tych przepisach stanowi negatywną przesłankę wydania zezwolenia. W przypadku jednak warunku dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki, warunek ten musi być spełniony nie tylko w chwili ubiegania się o zezwolenia, ale także przez cały okres prowadzenia apteki.
Wbrew ukształtowanej linii orzeczniczej
W ten sposób intepretuje w swoim orzecznictwie spełnienie tego warunku także NSA. Ukształtowała się już linia orzecznicza wyrażona w kilkunastu wyrokach (zob. m.in. wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt. II GSK/3610/17 oraz wyrok NSA z 20 lutego 2019 r., sygn. akt. II GSK/5546/16). W późniejszym jednak wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3573/17, NSA słusznie odstąpił od poglądu wyrażone w wyroku z dnia 4 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3025/17. NSA w wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. wskazał, że nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyroku tego sądu z 4 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3025/17 oraz z 27 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 2510/17.
NSA w wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że rozstrzygając w przedmiocie uprawnienia do prowadzenia apteki nie można pomijać przepisów powszechnie obowiązującego prawa określających warunki, od spełnienia których uzależnione jest uzyskanie w drodze zezwolenia uprawnienia do prowadzenia apteki ogólnodostępnej, co odnieść należy zarówno do warunków pozytywnych, jak i warunków negatywnych udzielenia wymienionego zezwolenia. NSA podkreślił, że dotyczy to także sytuacji, gdy miałoby to nastąpić w drodze sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków (art. 494 KSH). NSA podkreśla, że zasada przejścia praw, w tym zezwoleń, nie ma nieograniczonego charakteru, albowiem we wskazanym w tym przepis zakresie ,,ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi" może stanowić inaczej (por. również wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 1414/16). Według NSA, ustawą stanowiącą inaczej w rozumieniu art. 494 § 2 KSH jest ustawa - Prawo farmaceutyczne, a ściślej rzecz ujmując te spośród jej przepisów, które określają warunki (zarówno pozytywne, jak i negatywne), od których uzależnione jest wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Skoro bowiem jej przedmiotem są wynikające z zezwolenia uprawnienia, z których przejmowany podmiot, po ich przyznaniu i do czasu dokonania przekształcenia, mógł efektywnie korzystać (i nie został ich pozbawiony), to tym bardziej warunki korzystania z tych uprawnień musi spełniać również podmiot przejmujący.
NSA trafnie podkreśla, że należy uwzględniać szczególny rodzaj oraz specyfikę przedmiotu działalności polegającej na prowadzeniu aptek, jego zakotwiczenie w funkcjonującym systemie ochrony zdrowia, a co za tym idzie oczywistą wręcz potrzebę objęcia tej działalności ścisłą reglamentacją, kontrolą i nadzorem motywowanymi, między innymi, względami ochrony zdrowia, co w tym kontekście prowadzi do wniosku, że podmiot przejmujący uprawnienie do prowadzenia apteki, także musi spełniać warunki przewidziane w Prawie farmaceutycznym w zakresie prowadzenia apteki.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.