Świadczenie kary umownej w postaci pieniężnej zastąpić można świadczeniem w jakiejkolwiek postaci, np. poprzez dostawę produktów, wykonanie dodatkowej roboty budowlanej etc. Koniecznym warunkiem zastosowania takiego rozwiązania jest brak odpłatności, którego spełnienie gwarantuje pominięcie w takiej sytuacji przepisów Prawa zamówień publicznych (Pzp).
Karę umowną można miarkować stosownie do wielkości szkody >>
Pozwala na to art. 453 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: „Jeżeli dłużnik w celu zwolnienia się z zobowiązania spełnia za zgodą wierzyciela inne świadczenie, zobowiązanie wygasa. Jednakże gdy przedmiot świadczenia ma wady, dłużnik obowiązany jest do rękojmi według przepisów o rękojmi przy sprzedaży.” Z kolei zgodnie z art. 506 Kodeksu cywilnego: „§ 1. Jeżeli w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, zobowiązanie dotychczasowe wygasa (odnowienie)”.
Obie powyżej przytoczone instytucje prawa cywilnego mają na celu dokonanie zmiany w przedmiocie świadczenia dłużnika. Skutkiem obu instytucji jest również wygaśnięcie poprzedniego zobowiązania. Inaczej określony został cel dłużnika, bowiem art. 453 posługuje się sformułowaniem „zwolnienia się z zobowiązania” natomiast art. 506 odwołuje się do „umorzenia zobowiązania”. Jednakże nie ma to żadnego znaczenia praktycznego, bowiem skutkiem obu instytucji jest wygaśnięcie dotychczas istniejącego zobowiązania.
Jedyną zatem istotną różnicą pomiędzy obiema regulacjami jest chwila w jakiej dochodzi do umorzenia uprzedniego zobowiązania oraz czynność niezbędna, by umorzenie stało się faktem. Oba przepisy wymagają dla skuteczności przedsięwzięcia zgody wierzyciela, jednakże w przypadku art. 453 zwolnienie się z poprzedniego zobowiązania, a jednocześnie skutek w postaci jego wygaśnięcia następuje z chwilą spełnienia umówionego świadczenia.
Zatem wygaśnięcie uprzedniego zobowiązania następuje dopiero w chwili wykonania czynności prawnej o charakterze realnym, czyli np. z chwilą wykonania umówionej dostawy, czy też wykonania określonej roboty budowlanej lub usługi. Do tego czasu dłużnik ma cały czas prawo wyboru, z której opcji skorzystać i może zmienić zdanie płacąc karę umowną.
Zatem wyrażenie zgody przez wierzyciela na spełnienie innego świadczenia nie prowadzi do powstania zobowiązania u dłużnika do spełnienia tego nowego świadczenia, a stare zobowiązanie w takim przypadku pozostaje w mocy do czasu spełnienia nowego świadczenia.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych