Tak wynika z wyjaśnień udzielonych przez Huberta Nowaka, prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a dotyczących pisma Związku Miast Polskich z 25 kwietnia 2022 r. w sprawie możliwości podjęcia inicjatywy legislacyjnej zmierzającej do umożliwienia spółkom komunalnym powierzenia podwykonawcom części zamówienia publicznego uzyskanego w konkurencyjnym trybie udzielania zamówienia publicznego bez konieczności stosowania ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.

W ocenie prezesa UZP dla wystąpienia z taką inicjatywą legislacyjną nie ma uzasadnienia prawnego, a ponadto wprowadzenie takiego rozwiązania sprzeczne z dyrektywami unijnymi z zakresu zamówień publicznych. - Zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie TSUE wszyscy zamawiający powinni podporządkować się dyrektywom, niezależnie od tego, czy zamówienie jest udzielane w celu prowadzenia działalności polegającej na zaspokajaniu, przy braku skutecznej konkurencji, potrzeb o charakterze powszechnym, czy też w celu wykonywania równolegle prowadzonej działalności w warunkach konkurencji. W praktyce bowiem nie jest możliwe rozdzielenie poszczególnych rodzajów działalności jednego podmiotu, które wykluczałby możliwość krzyżowego finansowania tych rodzajów działalności – uzasadniał swoje stanowisko Hubert Nowak prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Sprawdź w LEX: Czy w oparciu o Prawo zamówień publicznych, gmina może zlecić remonty bieżące własnej spółce komunalnej? >

 

 

Podmioty prawa publicznego

Zgodnie z art. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) jej przepisy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych i państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

  • finansują je w ponad 50 proc. lub
  • posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
  • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
  • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Do tej grupy podmiotów zaliczane są - co do zasady spółki komunalne.

Jednocześnie – jak podkreśla prezes UZP – przywołany przepis implementuje do polskiego porządku prawnego przepisy Unii Europejskiej obowiązujące w tym zakresie. W szczególności przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Przepisy tych dyrektyw określają „zamawiających” mianem „podmiotów prawa publicznego”.

W świetle utrwalonego orzecznictwa TSUE, dla kwalifikacji podmiotu do kategorii podmiotu prawa publicznego nieistotne jest to, iż poza zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym omawiany podmiot wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych, jeżeli nadal zajmuje się zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, które ma on szczególny obowiązek zaspokajać (wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH przeciwko Fernwärme Wien GmbH).

Czytaj także: Ustawienie przetargu często jest łatwe, ale nie bezkarne>>

Obowiązek stosowania przepisów p.z.p.

Z obowiązujących przepisów (zarówno unijnych i naszych polskich, krajowych) wynika, że podmioty mające status zamawiających są zobowiązane do stosowania Prawa zamówień publicznych, gdy wartość zamówienia przekracza próg kwotowy określony w art. 2 p.z.p. i gdy nabywają one świadczenia od podmiotów zewnętrznych. Nawet wówczas, gdy dane świadczenie jest pozyskiwane w celu realizacji zamówienia publicznego uzyskanego w konkurencyjnym trybie udzielenia zamówienia publicznego, w tym dotyczy podwykonawstwa przy realizacji takiego zamówienia.

Czytaj też: Udzielanie zamówień o wartości mniejszej niż 130.000,00 zł netto >>>

- Innymi słowy, bez względu na to czy spółka komunalna nabywa roboty budowlane, dostawy lub usługi w celu zaspokojenia własnych potrzeb czy nabywa je w celu realizacji zadań o charakterze komercyjnym takie nabycie, w szczególności poprzez wybór podwykonawcy zadania w przypadku realizacji zamówień komercyjnych, powinien być dokonywany w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych – wyjaśnia prezes Nowak.

Co ważne, omówiona wyżej zasada dotyczy nie tylko spółek komunalnych, ale również wszystkich innych podmiotów, które mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych jako zamawiający w świetle art. 4 i art. 5 ust. 1 p.z.p.

Czytaj też: Nieprawidłowości w zakresie gospodarowania mieniem komunalnym przez spółki komunalne >>>

 

Ryzyko preferowania krajowych oferentów

W przedstawionych wyjaśnieniach prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał ponadto, że możliwość wyłączenia spod reżimu zamówień publicznych zamówień związanych z prowadzona przez podmiot prawa publicznego działalnością, którą podmiot ten prowadzi w warunkach konkurencji, było wielokrotnie badane przez TSUE, a z orzecznictwa tego sądu wynika, że dysponujący władzą udzielania zamówień powinni kierować się kryteriami ekonomicznymi, unikając pokusy kierowania się innymi wytycznymi i preferowaniem krajowych oferentów ze szkodą dla oferentów z innych państw członkowskich Unii Europejskiej.

Tak np. orzekł TSUE w wyroku z dnia 15 stycznia 1998 r. (sprawa C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria i in.), odnoszącej się do wykładni dyrektywy Rady 93/37/EWG z  14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane. Trybunał wskazał w nim, że wszystkie zamówienia udzielane przez podmiot będący zamawiającym, bez względu na ich charakter, powinny podlegać regułom tej dyrektywy. W ocenie TSUE okoliczność, że nie wprowadzono rozróżnienia w tym zakresie wyjaśnia cel dyrektywy – unikanie ryzyka preferencyjnego traktowania oferentów lub kandydatów krajowych przy udzielaniu zamówień przez podmioty zamawiające. - Stanowisko to - jak podkreślił Hubert Nowak - TSUE podtrzymał w innych orzeczeniach w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi (wyrok z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 BFI Holding oraz wyrok z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01 Korhonen i inni) a także w odniesieniu do zamówień publicznych na dostawy (wyrok z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/ 00 Adolf Truley).

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.