Realizacja przywołanego zadania wiąże się m.in. z koniecznością nabywania energii elektrycznej służącej do oświetlenia miejsc publicznych. Zakup energii elektrycznej na potrzeby oświetlenia ulic winien następować w oparciu o przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.).

Kwestią budzącą wątpliwości jest tryb, w jakim należy nabywać energię przeznaczoną do oświetlenia ulic. Z jednej strony oczywistym jest to, że na rynku dostawców energii elektrycznej panuje konkurencja, a więc wybór podmiotu dostarczającego energię winien nastąpić w jednej z konkurencyjnych procedur wyłaniania wykonawcy. Z drugiej strony, operatorzy sieci dystrybucyjnych będący równocześnie właścicielem infrastruktury oświetleniowej bądź będący w tych samych grupach kapitałowych, co właściciele infrastruktury twierdzą, że nie wyrażają zgody na dostarczanie energii przez inne podmioty niż one same.

Takie działanie prowadzi do sytuacji, w której zamawiający postawiony jest przed następującym wyborem, albo poszuka dostawcy energii w trybie konkurencyjnym, albo przeprowadzi negocjacje z wolnej ręki z właścicielem oświetlenia będącym równocześnie dostawcą energii. Wybór pierwszego z rozwiązań jest w pełni zgodny z p.z.p., ale niesie ryzyko utrudniania realizacji zadań gminnych w zakresie oświetlenia miejsc publicznych przez właściciela infrastruktury, wówczas gdy postępowanie wygra inny podmiot niż właściciel oświetlenia. Skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki wydaje się w tych okolicznościach rozwiązaniem atrakcyjnym, ponieważ dla zawarcia umowy na dostawy energii wystarczy przeprowadzić negocjacje z właścicielem infrastruktury.

Drugie rozwiązanie jest jednak obarczone wadą w postaci braku podstaw prawnych dla skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Jedynym przepisem p.z.p., który może być rozważany jako teoretyczna podstawa zamówienia z wolnej ręki jest art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) bądź b) p.z.p. Pierwsze z przywołanych wyłączeń znajduje zastosowanie przy zlecaniu realizacji zamówienia podmiotowi, który z obiektywnych przyczyn jako jedyny na rynku może zrealizować zlecenie. Tymczasem otwarcie rynku energii elektrycznej spowodowało, że na rynku działa wiele firm mogących świadczyć tego typu dostawy, a w konsekwencji nie sposób twierdzić by właściciel infrastruktury był w zakresie dostaw energii monopolistą. Monopolistyczna pozycja właściciela oświetlenia nie wynika też z niewyrażenia przez niego zgody na świadczenie dostaw energii dla oświetlenia ulic przez podmioty wyłonione w konkurencyjnym postępowaniu.

Takie działanie może być odczytywane jako nieuprawniona próba wyegzekwowania zawarcia umowy na dostawę energii, ale nie można w oparciu o taki stan faktyczny budować podstawy prawnej dla zamówienia z wolnej ręki. W ocenie autora w rozpatrywanym przypadku zastosowania nie znajdzie też art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b) p.z.p., który bywa przywoływany w powiązaniu z art. 140 ustawy z dnia 24 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny. Ochrona prawa własności jako prawa wyłącznego sprowadzająca się do zakazywania wyboru dostawcy energii w konkurencyjnym trybie stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego i nie może być traktowana jako wyraz korzystania z prawa zgodnie z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.

Jak słusznie wskazał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (uchwała KIO z dnia 25 czerwca 2013 r. – KIO/KD 56/13) prawo własności infrastruktury przypisane np. do przedsiębiorstwa energetycznego nie wywołuje skutku w postaci pozbawienia zamawiającego prawa wyboru sprzedawcy energii elektrycznej nabywanej w celach oświetleniowych w drodze procedury otwartej na konkurencję. Wybór dostawcy energii na potrzeby oświetlenia ulic winien więc być poprzedzony konkurencyjnym postępowaniem.