W wyroku z 22 sierpnia 2014 r. (KIO 1617/14) Krajowa Izba Odwoławcza odważnie stwierdziła, że wina umyślna, wyrażająca się w złożeniu nieprawdziwych informacji, jako odnosząca się do sfery subiektywnej, zawsze będzie trudna, a niekiedy nawet niemożliwa do wykazania, jednak należy w tym zakresie rozpatrywać także winę w zamiarze ewentualnym, gdy zainteresowany wprawdzie wyraźnie nie chce złożyć nieprawdziwych informacji, ale przez niewystarczającą staranność czy brak wymaganej w danych okolicznościach dociekliwości i zbadania dokumentów i informacji, którymi zamierza posłużyć się w postępowaniu, godzi się na to, że być może podane informacje okażą się nierzetelne, a przez to – nieprawdziwe. Jest to jednoznaczne oderwanie się od dominującej od dwóch lat linii orzeczniczej, która z jednej strony eksponowała konieczność udowodnienia świadomego i celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego, a z drugiej dawała wygodnie żyć zamawiającemu.
Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje >>
W wyroku podkreślono, kolejną ważną kwestię, że postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym. Wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania zapytań wobec brzmienia dokumentacji postępowania, starannego i szczegółowego zbadania dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego. Jednak staranność ta nie może sięgać tak daleko, by można było wnioskować o złożeniu nieprawdziwych informacji na podstawie dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które odpowiadają na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, co do którego – w świetle okoliczności sprawy wykonawca podejmuje starania w celu jego spełnienia i wykazując wymagany stopień staranności finalnie warunku nie spełnia. Odróżnić bowiem trzeba sytuację, kiedy wykonawca, mimo zachowania wskazanej staranności, nie odpowiada na postawione w danym postępowaniu przez zmawiającego wymagania nie w sposób świadomy, ale w rezultacie zdarzeń i działań, przed którymi, mimo tej staranności, uchronić się nie zdołał.
Z powyższego wynika z jednej strony obowiązek zadbania przez wykonawcę, by podawane informacje i składane dokumenty były przez niego zweryfikowane, obowiązek krytycznego podejścia do dokumentów pochodzących od podmiotu trzeciego, w tym zbadania – w miarę możliwości – wiarygodności swego kontrahenta, którego dokumentami wykonawca zamierza się posłużyć w postępowaniu. Nie jest bowiem wyjaśnieniem i usprawiedliwieniem dla złożenia nieprawdziwych informacji sam tylko fakt pozyskania dokumentów od podmiotu trzeciego i pełne zaufanie dla jego deklaracji i dokumentów. Wykonawca posługując się dokumentami i oświadczeniami pochodzącymi od podmiotu wobec niego zewnętrznego [przykładowo, podmiotu trzeciego na zasobach którego polega na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy] przyjmuje odpowiedzialność za te oświadczenia.
Zamawiający wyklucza wykonawcę, który mówi nieprawdę >>
Jeśli więc na powyższe rozważania dodatkowo nałożymy obowiązek profesjonalnego działania przedsiębiorcy, od którego wymaga się dochowania należytej staranności w stopniu wyższym niż od przeciętnych uczestników obrotu gospodarczego, a wywodzący się z art. 355 § 2 KC oraz art. 293 § 2 i 483 § 2 KSH, to obowiązkiem którego wykonaniem powinien legitymować się każdy wykonawca, jest wykazanie że dokonał starannej weryfikacji dokumentów przedkładanych w przetargu.
Nawet jeśli w niektórych przypadkach miałoby to być weryfikowanie informacji w wyszukiwarkach internetowych, np. gdy dotyczy doświadczenia zagranicznego partnera. Ciężar dowodu w takich sytuacjach jest zawsze po jednej stronie, co oznacza że to nie zamawiający, czy konkurencja ma wykazywać prawdziwość, lub możliwość łatwej weryfikacji informacji. Tak więc, Izba w tym wyroku punktuje rzecz najważniejszą, czyli ciężar dowodu, który w całości spoczywa na wykonawcy. Ani zamawiający, ani też wykonawca konkurencyjny nie są zobowiązani do podejmowania śledztw tak w zakresie prawdziwości informacji, jak i tego czy wykonawca zapewnił nie tylko podstawowe, ale najwyższe standardy staranności przy ich weryfikowaniu, a wynikające z profesjonalnego charakteru działalności.
Sytuacja ta może się skomplikować w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem wtedy w grę wchodzi dodatkowo oczekiwanie od zamawiającego również podwyższonej staranności, że zweryfikuje nie tylko prawdziwość informacji, ale i zasadność zastrzeżenia, a takim podstawowym zachowaniem jest wpisanie kluczowej frazy w wyszukiwarkę internetową, czy też zwrócenie się do innego podmiotu o informacje. Obie czynności nie tylko łatwe, ale i nie są czasochłonne, co więcej mogą być wykonane „w tle” trwających czynności badania i oceny ofert.
Ze względu na wagę każdego dokumentu składanego zamawiającemu, z punktu widzenia wyniku postępowania, a więc skorzystania przez wykonawcę ze środków publicznych, to każdy wykonawca ponosi w tym względzie odpowiedzialność „na zasadzie ryzyka” i „winy w wyborze”, tak za zachowanie własne, jak i zachowanie pracownika, czy wreszcie podmiotu, na którego zdolności się powołuje.
Przedmiotowy wyrok jest z pewnością przełomowy po dwóch latach powszechnego akceptowania bierności w weryfikowaniu aktów staranności wykonawcy w zakresie przedkładanych przez niego dokumentów.
Izba dała wyraźny sygnał, po pierwsze że wykonawca nie może bezkarnie posługiwać się informacjami, które wprowadzają w błąd, nawet jeśli nie pochodzą od niego. Po drugie, że będzie badać akty staranności wykonawcy, który musi wykazać czynności jakie przedsięwziął dla zweryfikowania czy dokumenty przedkładane w przetargu zawierają prawdziwe informacje. Tym bardziej, że jak wspomniano powyżej, czynności takie nie są czasochłonne i w zasadzie możne je zamknąć najdalej w kilku godzinach (w przypadku wyszukiwarek internetowych), czy dniach gdy wykonawca/zamawiający zwróci się do podmiotu trzeciego. Ale tyle czasu jest zawsze tak przed składaniem ofert, jak i po ich złożeniu. Brak staranności i akceptacja „bylejakości” narusza elementarne zasady uczciwej konkurencji, podważa zaufanie do przejrzystości systemu zamówień publicznych i zamawiających, którzy najczęściej biernie przyglądali się takiemu stanowi rzeczy.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych