WSA: jeden chętny wykonawca nie uzasadnia zamówienia z wolnej ręki

Zamawiający nie może zastosować trybu zamówienia z wolnej ręki , jeżeli w danym miejscu i czasie istnieje więcej niż jeden wykonawca mogący wykonać usługę będącą przedmiotem zamówienia. Przesłanka jednego wykonawcy nie oznacza wykonawcy, który jako jedyny jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia, ale wykonawcę, który jako jedyny jest w stanie określone zamówienie wykonać.

Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2013 r. (sygn. akt V SA/Wa 2406/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę zamawiającego na decyzję Prezesa UZP w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówienia na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie 10 01 24 z bloku 460 MW elektrowni.

Prezes UZP uznał, że nie ma podstaw do uznania, że powyższe zamówienie mogło zostać wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przekonanie zamawiającego, że na rynku nie funkcjonuje inny podmiot, który podjąłby się realizacji owego zamówienia, oparto przede wszystkim na fakcie unieważnienia wcześniej wszczętego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego ze względu na niezłożenie w tym postępowaniu choćby jednej oferty niepodlegającej odrzuceniu, jak również przypuszczeniu, że kolejne postępowania prowadzone w trybach konkurencyjnych nie dają gwarancji, że inny podmiot złoży ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest stwierdzenie, że istnieje tylko jeden wykonawca, który jest w stanie wykonać zamówienie; za niewystarczające uznać należy natomiast ustalenie, że w danym momencie tylko jeden wykonawca skłonny jest podjąć się wykonania zamówienia. Innymi słowy, skorzystanie z dobrodziejstwa art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. możliwe jest jedynie w przypadku wykazania, że poza jednym nie ma innych wykonawców, którzy mogliby wykonać zamówienie, a nie wtedy, gdy co prawda istnieje więcej niż jeden taki wykonawca, lecz zainteresowanie uzyskaniem tego konkretnego zamówienia zgłasza tylko on.

Prezes UZP zauważył, iż wynik nieformalnego, nieznajdującego poparcia w przepisach ustawy, rozeznania rynku, na które powołał się zamawiający, może potwierdzać jedynie, że w czasie, kiedy rozeznanie to było dokonywane nie było innych podmiotów, które były zainteresowane realizacją przedmiotowego zamówienia. Fakt wyrażenia zainteresowania wykonaniem zamówienia tylko przez jednego wykonawcę nie dowodzi, że nie istniały wówczas inne podmioty potencjalnie zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia.

Ponadto, przywołane przez zamawiającego trudności w prawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia ze względu na jego prototypowość nie mogą usprawiedliwić udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Zdaniem Prezesa UZP, niebezpieczeństwo opóźnienia realizacji zamówienia głównego, tj. budowy bloku 460 MW, jak również groźba narażenia Zamawiającego na wymierne straty finansowe, spowodowane opóźnieniem uruchomienia wspomnianego bloku, nie mogły stanowić przesłanki do zastosowania przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 3 p.z.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Prezesa UZP i orzekł, że w sytuacji, gdy konieczne jest znalezienie wykonawcy zamówienia, postępowanie w sprawie udzielenia takiego zamówienia powinno zostać wszczęte z odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniającym możliwość opóźnienia spowodowanego np. unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego i koniecznością ponownego prowadzenia procedury przetargowej.

Nawet jeżeli harmonogram budowy wspomnianego prototypowego bloku energetycznego był wielokrotnie zmieniany, to nie zwalniało to skarżącego od podjęcia działań zmierzających do znalezienia wykonawcy z odpowiednim wyprzedzeniem, które pozwoliłoby na zachowanie przewidzianych prawem procedur. Powstanie sytuacji, w której zamawiający nie miał już czasu na przeprowadzenie zwykłej procedury wyłonienia wykonawcy zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych i zdecydował się na tryb nadzwyczajny w postaci zamówienia z wolnej ręki, spowodowane zostało zbyt późnym rozpoczęciem przez niego procedury poszukiwania wykonawcy. Dlatego nie można uznać, że przyczyny powstania wyjątkowej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego.

Co więcej, nie może być usprawiedliwieniem późnego rozpoczęcia poszukiwania wykonawcy fakt, iż skład chemiczny i właściwości mającego powstawać w przyszłości popiołu dennego nie były do końca znane, co utrudniało precyzyjne sformułowanie istotnych warunków zamówienia i znalezienie wykonawcy, ponieważ brak możliwości precyzyjnego określenia wszystkich właściwości popiołu istniał od momentu podjęcia decyzji o budowie bloku energetycznego i trwał aż do jego uruchomienia.

Jak podkreśla WSA, dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie wyłącznie jednego wykonawcy, który jest w stanie wykonać określone zamówienie. Przesłanka jednego wykonawcy nie oznacza wykonawcy, który jako jedyny jest zainteresowany w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, ale wykonawcę, który jako jedyny jest w stanie określone zamówienie wykonać. Tym samym zamawiający nie może zastosować trybu zamówienia z wolnej ręki , jeżeli w danym miejscu i czasie istnieje więcej niż jeden wykonawca mogący wykonać usługę będącą przedmiotem zamówienia. Już z samego faktu, iż zamawiający zwrócił się do 8 firm jako potencjalnych wykonawców wynika, iż wykonawców mogących wykonać usługę zagospodarowania było więcej niż tylko jeden, co wyklucza stwierdzenie spełnienia wskazanej przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Źródło: www.uzp.gov.pl