Odpowiedź

Udostępnianie wiedzy i doświadczenia innemu wykonawcy nie stoi na przeszkodzie możliwości samodzielnego ubiegania się przez udostępniającego o to samo zamówienie publiczne.

Uzasadnienie

Możliwość powoływania się na zasoby osób trzecich w postępowaniu o zamówienie publiczne stanowi przejaw ujednolicania przepisów krajowych dotyczących zamówień publicznych z przepisami unijnymi (art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE). Artykuł 26 ust. 2b  Prawa zamówień publicznych   został wprowadzony do ustawy nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. Zgodnie z nim wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wprowadzenie powyższego zapisu uzasadniano zwiększeniem konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia poprzez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dotychczasowa praktyka wskazuje jednak na szereg wątpliwości związanych ze stosowaniem analizowanego przepisu. W doktrynie jak i w orzecznictwie ukształtowały się bowiem dwa odmienne poglądy w zakresie zasad udostępniania wykonawcy wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych, udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot możliwe będzie wyłącznie w sytuacji, gdy podmiot ów będzie podwykonawcą wykonawcy realizującego zamówienie publiczne (zob.: J. Sadowy, Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu oceny spełniania warunków oraz dokumenty potwierdzające ich spełnienie, Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 1 z 2010 r.). Identyczne stanowisko w sprawie wynika także z orzeczeń KIO, np.: KIO/UZP 1536/10, KIO/UZP 1588/10, KIO/UZP 1596/10. Z kolei z innych orzeczeń wynika bardziej liberalne podejście do problemu – np. w orzeczeniach KIO/UZP 954/10, KIO/UZP 962/10, KIO/UZP 1265/10, KIO/UZP 1671/10. Mianowicie Izba wskazała w nich, iż żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych nie wskazuje na obowiązek zlecania podwykonawcom zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez podwykonawcę doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca. Niezależnie jednak od zaprezentowanych stanowisk przyjąć jednak trzeba, że udostępnienie wiedzy i doświadczenia nie ogranicza możliwości samodzielnego ubiegania się przez udzielającego o dane zamówienie publiczne. Jak wskazali W. Dzierżanowski i K. Sawicki "Podmiot, który udostępnia swój potencjał nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym, nie ma więc statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że może swój potencjał udostępnić, co do zasady, nieograniczonej liczbie wykonawców ubiegających się o zamówienie." (W. Dzierżanowski, K. Sawicki, Prawo zamówień publicznych w praktyce, Zamówienia Publiczne Doradca, nr 4, kwiecień 2011 r.). Tożsame stanowisko wynika z orzeczeń KIO. W wyroku z dnia 2 listopada 2009 r., KIO/UZP 1341/09, KIO/UZP 1342/09 Izba stwierdziła, iż "(...) fakt posłużenia się potencjałem innego podmiotu (nawet ubiegającego się o to samo zamówienie) nie oznacza, iż wykonawca dopuszcza się działań sprzecznych z prawem. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców, chyba że sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych zastrzeżeń w treści siwz (art. 36 ust. 4 i 5 Prawa zamówień publicznych ). Okoliczność taka w przedmiotowym zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, aby wykonawcy powierzyli wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Izba nie znalazła uzasadnienia dla stwierdzenia, że udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy zamierzali powierzyć sobie wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. Podobnie, Izba oceniła okoliczność, iż firma S. zobowiązała się udostępnić osoby zdolne do wykonania zamówienia firmie S. Ustawodawca dopuścił, w celu umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro firma S. oświadczyła, iż udostępni firmie S. osoby zdolne do realizacji zamówienia, o które również sama się ubiega, to takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy objaw konkurencji na rynku".

Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)