Od 20 lutego 2013 r. art. 26 ust. 2d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) zobowiązuje wykonawców do składania, wraz z wnioskiem lub ofertą, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o tym, że wykonawca nie należy do określonej grupy kapitałowej. Dotyczy to wszystkich trybów udzielania zamówień z jednym wyjątkiem jakim jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki. W tym przypadku nie funkcjonuje bowiem ani wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani oferta. Pomimo tego że wykonawcy mają obowiązek składania powyższej listy, ustawodawca nie nałożył na zamawiających wymogu informowania o obowiązku składania takich dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Co za tym idzie, wykonanie tego obowiązku spoczywa tylko i wyłącznie na wykonawcy. Wielu przedsiębiorców walczących o zamówienia wciąż myśli, że dla złożenia poprawnej oferty oraz dla uniknięcia wykluczenia z postępowania wystarczy dokładnie zapoznać się z SIWZ i załączyć te dokumenty i oświadczenia, których to SIWZ wymaga. Jak się jednak okazuje się, to może wcale nie uchronić wykonawców przed wykluczeniem z przetargu.

Brak wymogu ustawowego

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 
2013 r. (KIO 762/13) rozpatrywała odwołanie wykonawcy wykluczonego z postępowania. Stał on na stanowisku, że zamawiający nie zażądał w SIWZ złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji 
o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. 
W konsekwencji, skoro zamawiający nie żądał dokumentów to i nie mógł wzywać do ich uzupełnień lub wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust 3 i ust. 4 p.z.p. Zamawiający nie kwestionował faktu niezamieszczenia w SIWZ zapisu o potrzebie załączenia takiej listy lub informacji. Oświadczył jednak, że nie było to konieczne z uwagi na brak takiego wymogu ustawowego. Żaden przepis p.z.p. nie określa takiego obowiązku zamawiającego.

Obowiązek wykonawcy, nie zamawiającego

KIO uznała stanowisko zamawiającego. Stanęła na stanowisku, że złożenie oświadczenia 
o przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym 
z mocy ustawy, tj. wprost z art. 26 ust. 2d p.z.p. Zgodnie z tym przepisem wykonawca składa wraz z wnioskiem lub ofertą listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Izba podniosła także, że dokumenty jak oświadczenie wykonawcy w sprawie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej, nie są dokumentami, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na mocy rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

@page_break@Reasumując, z uzasadnienia do wyroku KIO z dnia 16 kwietnia 2013 r. wynika, że każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie musi pamiętać o obowiązku załączenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź też informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Jeśli tego nie zrobi, zostanie wezwany w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do złożenia tej listy lub informacji. Natomiast, gdy wykonawca nadal nie przedstawi odpowiedniego oświadczenia, zostanie wykluczony z postępowania na mocy art. 24b ust. 3 p.z.p.

Nie ulega zatem wątpliwości, że przemilczenie wezwania zamawiającego i nieprzedłożenie stosownej listy, w praktyce będzie oznaczało wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Niepełna - nie oznacza niezłożona

Może również zaistnieć sytuacja, że lista złożona 
u zamawiającego będzie niepełna tj. nie będzie określała wszystkich podmiotów. Czy można to interpretować jako niezłożenie listy? Odpowiedzią na to pytanie, zajmował się trzyosobowy skład KIO, rozpatrując odwołanie w sprawie KIO 1293/13. Izba rozstrzygała: „[...] czy lista, która odzwierciedla niepełny skład grupy kapitałowej, jednak uwzględnia wszystkie podmioty należące do grupy kapitałowej, które złożyły oferty lub wnioski 
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest kompletna. W ocenie Izby okoliczność, że rzeczona lista służy wyłącznie ustaleniu powiązań pomiędzy wykonawcami, którzy, należąc do grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania, przemawia za tym, aby ograniczyć zawartość tej listy do wykonawców tworzących grupę kapitałową i ubiegających się o to samo zamówienie."

Izba odwołała się również do przepisu stanowiącego podstawę wykluczenia 
z uwagi na złożenie wniosków lub ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej i niewykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO podkreśliła, że złożenie nawet niepełnej listy wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej nie może stanowić podstawy do wykluczenia. Niezłożenie innej oferty przez wykonawcę z tej samej grupy, który nie został wskazany na liście, nie będzie prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji.

Nawet jeśli kilku wykonawców z tej samej grupy złożyło kilka ofert, nadal mogliby oni udowodnić, że w ramach ich powiązań nie zachodzi obawa naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W sytuacji więc faktycznego niezłożenia innej oferty przez wykonawcę z tej samej grupy kapitałowej, nie ma możliwości manipulacji zamówieniem. Nie można tym samym dyskryminować wykonawcy tylko za złożenie niepełnej listy podmiotów należących do grupy kapitałowej.

Powyższe stanowisko, potwierdza wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2013 r. (KIO 1400/13). Odwołujący podważał niewezwanie innego wykonawcy do uzupełnienia listy podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej, gdy załączona do oferty lista zawierała zastrzeżenie, że dotyczy ona podmiotów „prowadzących działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej", 
a więc była według odwołującego niepełna bo odnosiła się tylko do terenu państwa polskiego. Odwołujący, zwracając uwagę na interpretację art. 26 ust. 2d p.z.p., wskazywał, że lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej powinna obejmować wszystkie podmioty wchodzące w jej skład, nie tylko część. KIO jednak oddaliła ten zarzut twierdząc, że odwołujący nie podnosił żadnych okoliczności wskazujących na to, że inni uczestnicy postępowania 
o udzielenie zamówienia pozostawali w grupie kapitałowej z danym wykonawcą.

Źródło: Rzeczpospolita