Zatem, uczestnictwo podmiotu trzeciego nie może być fasadowe, jedynie aby usatysfakcjonować zamawiającego na etapie badania ofert.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Udział podmiotu trzeciego nie może być fasadowy >>
Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to postanowienia dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wyraźnie wiąże możliwość skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2 -4 zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z jego niezbędnością do realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Wykonawca wykaże realny dostęp do potencjału podmiotu trzeciego >>
Taki wniosek wynika z brzmienia tego przepisu, zdanie drugie, gdzie wyraźnie zaakcentowano, że posłużenie się niezbędnymi zasoby należące do podmiotu trzeciego ma być niezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem jedynie kwestii formalnych, tj. wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne referencje potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia wniosku czy oferty, ale posiadania wymaganej treścią SIWZ wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania danego zamówienia.
Nadto przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wyraźnie powiązany z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest z art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1, 2 i 2a ustawy Pzp.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zabezpiecza interes zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, w ten sposób, że wykonawcy muszą wykazać, że przynajmniej w stopniu minimalnym zakreślonym przez zamawiającego posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Solidarna odpowiedzialność jest niezależna od woli podmiotu trzeciego >>
Dalej z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wynika że wykonawca ma udowodnić, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie na podstawie art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Nawet jeśli zgodzić się z poglądem, że skorzystanie z zasobu podmiotu trzeciego nie rodzi obowiązku podwykonawstwa w świetle ustawy Pzp, to nic nie stoi na przeszkodzie aby zamawiający w imię własnego dobrze pojętego interesu taki obowiązek przewidział w treści SIWZ. Możliwość podważenia takiego rozwiązania przez wykonawców jest niezwykle nikła. Tymczasem skutki takich postanowień SIWZ będą dalekosiężne, gdyż realny udział podmiotu trzeciego musi zostać wykazany przez wykonawcę w treści zobowiązania. W przeciwnym wypadku Zamawiający będzie musiał uznać, że wykonawca nie udowodnił dysponowania wiedzą i doświadczeniem.
Rekapitulując, można sobie wyobrazić sytuacje, gdy podmiot trzeci, udzielając wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co znajdzie wyraz w przekazaniu referencji (lub innego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, usług lub robót) z prawem do posłużenia się nimi w postępowaniu o zamówienie, w ogóle nie będzie brał udziału w wykonaniu tego zamówienia albo jego udział będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany zupełnie z przedmiotem oddanego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia albo też jego udział będzie nieadekwatny do udostępnionego zasobu. To taki stan będzie jednak stanowił jedynie użyczenie dokumentu w postaci referencji (lub innego tego rodzaju dokumentu) i wyłącznie dla formalnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych