Dotychczasowy problem – brak podstawy prawnej
W uzasadnieniu nowelizacji słusznie zdiagnozowano (kusi, by spytać: czemu tak późno?) istniejący problem w rozwiązywaniu sporów cywilnoprawnych pomiędzy podmiotami z sektora publicznego a prywatnego, polegający na utrwalonej i zdecydowanej niechęci partnerów publicznych do rozwiązywania ich w drodze polubownej, zwłaszcza przez zawarcie ugody.

Prawidłowo ustalono także główną przyczynę takiego stanu rzeczy, którą jest brak wyraźnej podstawy prawnej do zawierania ugód przez jednostki należące do sektora finansów publicznych. Równocześnie art. 5 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wprost mówi, że naruszenie stanowi m.in. niedochodzenie należności jednostki sektora finansów publicznych, dochodzenie jej w niższej wysokości czy rozłożenie jej na raty – a więc wszystkie typowe ustępstwa czynione w ugodach.

Takie brzmienie przepisów u wielu urzędników wywołuje obawę, że przez sam fakt zawarcia ugody (nawet jeśli w danym przypadku jest to ze wszech miar uzasadnione), a w konsekwencji niedochodzenia należności jednostki (lub innego ustępstwa) narażą się na zarzut przekroczenia uprawnień oraz naruszenia zasad dysponowania środkami publicznymi. To z kolei otwiera potencjalnie drogę do poniesienia odpowiedzialności w ramach dyscypliny finansów publicznych, a nawet odpowiedzialności karnej (zob. np. art. 231 oraz 296 Kodeksu karnego).

Choć od strony prawnej obawy takie nie są w gruncie rzeczy uzasadnione, co wynika także z aktualnego orzecznictwa1, to jednak „po ludzku” są one jak najbardziej zrozumiałe. W obliczu tak literalnie brzmiących przepisów oraz grożącej za ich naruszenie poważnej odpowiedzialności opieranie się o ich funkcjonalną wykładnię lub orzecznictwo wymaga w zasadzie odwagi cywilnej.

Niezależnie od przyczyn, dotychczasowy stan rzeczy prowadził nieraz do podejmowania przez jednostki sektora finansów publicznych decyzji nieracjonalnych, takich jak bezwzględne egzekwowanie (zwykle poprzez potrącenie z wynagrodzenia) oczywiście wygórowanych lub mocno wątpliwych kar umownych, co kończyło się czasem przegraną procesową, poniesieniem kosztów obydwu stron oraz zapłatą odsetek za kilka lat opóźnienia. Paradoksalnie efektem dbałości o stan finansów publicznych bywało więc jego pogorszenie. Do tego dochodził negatywny wpływ istniejącego stanu rzeczy na atmosferę współpracy publiczno-prywatnej, gdyż przedsiębiorca musiał zakładać (co najmniej z ostrożności), że w razie problemów raczej nie będzie mógł liczyć na kompromis i powinien przygotować się na proces.

Trzeba dla porządku zaznaczyć, że oczywiście nie zawsze tak było i polubowne rozwiązanie sporu (choć niekoniecznie w prawnej formie ugody) z podmiotem publicznym bywało w dotychczasowym stanie prawnym możliwe, jednak wymagało to dużo dobrej woli po stronie publicznej bądź też szczególnych okoliczności.

Remedium – nowelizacja

Odpowiedź Ministerstwa Rozwoju, tj. autora nowelizacji, na powyższe problemy jest w założeniu wymierzona dokładnie w ich źródło, gdyż wprowadza wyraźne, ustawowe upoważnienie do zawierania ugód przez jednostki sektora finansów publicznych. Znajduje się ono w nowo dodanym art. 54a ustawy o finansach publicznych:
1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.
2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Jednocześnie znowelizowano przepisy ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, potwierdzając wprost, że zadysponowanie środkami publicznymi w wykonaniu ugody zawartej zgodnie z prawem nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Sam potencjał wprowadzonych przepisów jest stosunkowo duży. Zwraca zwłaszcza uwagę, że oceniając korzystność zawarcia ugody podmiot publiczny nie jest ograniczony do kryteriów czysto finansowych – może wszak brać pod uwagę szeroko rozumiane skutki ugody dla tej jednostki albodla budżetu (art. 54a ust. 1). Potwierdza to zawarcie w przepisie otwartego katalogu „okoliczności sprawy”, które podmiot bierze pod uwagę, oceniając skutki ugody.

Ustawodawca wprawdzie wprost wskazał na okoliczności dotyczące przewidywanego przebiegu i rezultatów ewentualnego procesu, ale jednocześnie zaznaczył, że są to tylko przykłady (art. 54a ust. 2).

Ograniczenia przy zamówieniach publicznych bez zmian

Trzeba przy tym jednak zaznaczyć, że nowe przepisy nie wyłączają zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (chodzi zwłaszcza o art. 144 tej ustawy) w zakresie warunków dopuszczalności zmiany umowy zawartej w tym reżimie. Jeśli więc ugoda w danej sprawie prowadziłaby do zmiany umowy o zamówienie publiczne (przy czym pojęcie „zmiany umowy” jest na gruncie tych przepisów rozumiane specyficznie, odmiennie niż w ogólnym prawie cywilnym), równocześnie musiałyby być spełnione warunki ustawowe pozwalające na dokonanie modyfikacji (przykładowo modyfikacja jest możliwa, gdy zmiana nie ma charakteru istotnego, jej wartość nie przekracza określonych progów kwotowych, a także gdy możliwość jej wprowadzenia została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ).

Przesądzi praktyka

Mimo zachęcającego brzmienia znowelizowanych przepisów – nawet uwzględniając niezmienione ograniczenia wynikające z prawa zamówień publicznych – o ich skuteczności przesądzi praktyka ich wykładni i stosowania.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że korzystanie z instrumentu ugody nadal wiąże się z możliwością poniesienia odpowiedzialności prawnej. W sytuacji gdy obiektywnie (czyli – w praktyce – zdaniem organu badającego decyzję o zawarciu ugody w odpowiednim postępowaniu) nie zachodziły przesłanki przewidziane w art. 54a ustawy o finansach publicznych, a jednak do ugody doszło, dyspozycje dokonane na jej podstawie mogą stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przypadki poważnej niegospodarności, a tym bardziej umyślnego wyprowadzania środków publicznych będą mogły podlegać nawet odpowiedzialności karnej.

Kluczowe znaczenie będzie więc miała praktyka dokonywania oceny skutków ugody, o której mowa w art. 54a ust. 2. Zważywszy, że kierownicy jednostek sektora publicznego z reguły nie muszą mieć głębszych kwalifikacji w zakresie prawa cywilnego materialnego, a tym bardziej procesowego (względnie innych gałęzi prawa poza prawem administracyjnym i finansowym), ocena taka powinna być dokonywana w oparciu o opinię prawną wykwalifikowanego prawnika – adwokata lub radcy prawnego.

Oparcie oceny skutków ugody w zakresie przebiegu i rezultatu ewentualnego procesu o taką opinię powinno być zatem uznane za zachowanie należytej staranności przez kierownika jednostki, zarówno na potrzeby przepisów o dyscyplinie finansów publicznych (art. 19 ust. 2 ustawy), jak i norm dotyczących odpowiedzialności karnej czy cywilnej.

Czy tak jednak sprawy będą się miały w rzeczywistości – pokaże dopiero praktyka.


Maciej Zych, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy
źródło: portal Co do zasady