Manipulacja poziomem cen jednostkowych jako czyn nieuczciwej konkurencji

Manipulowanie poziomem cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych składanych wraz z ofertą może, o ile nie jest efektem dozwolonej strategii biznesowej, nie służy trosce o jakość i efektywność wykonania zamówienia, a jest jedynie skutkiem wiedzy wykonawcy o niedopatrzeniach czy wadliwościach dokumentacji, zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkować powinno odrzuceniem oferty - wynika z wyroku KIO 2734/14.

Oceniając stan faktyczny zaistniały w sprawie o sygn. KIO 2734/14 Izba przeprowadziła analizę możliwości odrzucenia oferty zawierającej zaniżone ceny jednostkowe nie tylko w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (tj. jako zawierającą rażąco niską cenę), ale także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (tj. jako czyn nieuczciwej konkurencji).

W stanie faktycznym mającym miejsce w analizowanej przez Izbę sprawie wykonawca wykorzystał prawdopodobne wadliwości opracowanego przez zamawiającego kosztorysu ofertowego w ten sposób, że w pozycjach, w których wskazane przez zamawiającego ilości zdawały się być przeszacowane wpisał kwoty nienaturalnie niskie, tam z kolei, gdzie istniały podstawy do przyjęcia, że ilości są niedoszacowane wpisał kwoty nienaturalnie wysokie.

KIO dostrzega problem manipulowania cenami w ofertach >>>

Na etapie postępowania przetargowego miało to dać temu wykonawcy pierwsze miejsce w klasyfikacji wykonawców, z kolei na etapie realizacji umowy miało uzasadniać roszczenie o wypłatę wynagrodzenia znacznie wyższego nie szacowane w ofercie. Wykonawca, wykorzystując bowiem niezmienność cen zaoferowanych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, najwyraźniej założył konieczność realizacji części prac w ilości znacznie przekraczającej założenia zamawiającego (i oczywiście właśnie w tych pozycjach ceny jednostkowe znacząco przekraczały wartości rynkowe).

Zdaniem Izby taka praktyka nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśliła w wyroku, że znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego wykonawcy lub klienta. Jednocześnie działanie takie nie musi wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że dla uznania działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, by było ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.

KIO przywołała jednocześnie szereg wyroków, w których praktyki manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji, wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (np. wyroki z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. KIO 2936/13 czy z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. KIO 1240/13).

Zdaniem Izby, jakkolwiek orzeczenia te dotyczyły sytuacji, w których manipulowano cenami będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, to uznać je należy za istotne w przypadku, gdy jedynym kryterium jest najniższa cena, ale ma ona charakter wyłącznie szacunkowy, a konkretyzacja ceny nastąpi dopiero po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek. Istotne jednocześnie, że stanowiska Izby nie należy odczytywać jako próbę ingerencji w przysługujące wykonawcom uprawnienia w zakresie kształtowania strategii cenowych, te bowiem niewątpliwie mieszczą się w granicach swobody przysługującej wykonawcom. Nie do zaakceptowania jest jednak sytuacja, w której swoboda ta zostaje nadużywana poprzez takie ustalenie cen jednostkowych, na skutek którego uszczerbku doznaje zarówno interes zamawiającego, jak i ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców.

Zdaniem Izby działanie wykonawcy ocenić należy jako kwalifikujące się do odrzucenia jego oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Poprzez ustalenie cen jednostkowych  w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to, by wykorzystać niedoszacowanie w określonej przez zamawiającego ilości robót, jakie będą rzeczywiście wykonane i po to, by wykonać na rzecz zamawiającego po wyższej cenie, aniżeli odpowiadająca regułom rynkowym, narusza ono dobre obyczaje kupieckie. Uznać więc należy, że przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi cenami, ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, ani konkurowanie ceną czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie znanych wykonawcy okoliczności związanych z wykonywanie zamówienia (jak niedoszacowanie poszczególnych rodzajów robót).

W opinii KIO jakkolwiek działaniu takiemu trudno postawić zarzut bezpośredniego naruszenia przepisów prawa, to w sposób ewidentny narusza ono dobre obyczaje pomiędzy przedsiębiorcami i jako takie nie zasługuje na ochronę.