Czy gmina może (w trybie zamówienia z wolnej ręki) zawrzeć umowę z Zakładem Energetycznym na konserwację oświetlenia drogowego, znajdującego się na jej terenie?

Wartość umowy przekracza 14.000 euro. Dodam, że właścicielem instalacji oświetleniowej jest Zakład Energetyczny.

Odpowiedź

Gmina będzie mogła udzielić zamówienia z wolnej ręki Zakładowi Energetycznemu tylko i wyłącznie wówczas, gdy spełnione zostaną ustawowe przesłanki do udzielenia zamówienia w tym właśnie trybie. Poza zakresem rozważań pozostawić należy natomiast kwestie własności oświetlenia i podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie go w należytym stanie. Zagadnienia te bowiem dotyczą zakresu obowiązków gminy, jako jednostki samorządu terytorialnego.

Uzasadnienie

Przede wszystkim podkreślić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie należy do tzw. trybów podstawowych i jako takie powinno mieć wyjątkowy charakter. W doktrynie podkreśla się konieczność ścisłej wykładni przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki. W myśl stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01, przepis stanowiący, iż zamawiający może udzielić tzw. zamówienia z wolnej ręki tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, powinien być interpretowany w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (OSNP z 2001 r., nr 22, poz. 657).

Przesłanki dopuszczające stosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki zostały enumeratywnie wymienione w Prawie zamówień publicznych  w art. 67 ust. 1. Każda z okoliczności wymienionych w powyższym artykule stanowi samoistną przesłankę zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Stosownie do powyższego, zamówienie z wolnej ręki może zostać udzielone wówczas, gdy:
a) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Najczęściej jako przyczynę o obiektywnym charakterze podaje się udzielanie zamówień monopolistom naturalnym (np. dostawy wody z sieci wodociągowej). Przesłanka powyższa może zaistnieć również w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający (zob. M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz).
Zatem, jeżeli w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących świadczyć danego rodzaju usługi, to rozstrzygnięcie, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego powinna zostać podjęta po przeprowadzeniu procedury w ramach jednego z konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych.
b) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
W tym przypadku udzielenie zamówienia z wolnej ręki może nastąpić, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, zaś jego wyłączność podlega ochronie z mocy prawa (najczęściej jest to ochrona prawnoautorska lub patentowa).
c) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Możliwość udzielania zamówień w zakresie działalności twórczej lub artystycznej w trybie zamówienia z wolnej ręki wynika z niepowtarzalności każdego przejawu działalności twórczej i artystycznej. Przepis odnosi się do wszelkich wytworów działalności twórczej lub artystycznej.

Ustawodawca przewidział również możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sytuacjach nagłych i nieprzewidywalnych.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych zamówienia z wolnej ręki można udzielić, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Faktycznie zatem chodzi o sytuację, w której zamawiający nie posiada wystarczającej ilości czasu tak do przeprowadzenia zamówienia rozpoczynającego się ogłoszeniem, jak i postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dla którego ustawa nie przewiduje żadnego terminu na czynności zamawiającego.

Zaznaczyć jednocześnie należy, iż powyższe zamówienie może być udzielone wyłącznie w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Innymi słowy mówiąc, zamawiający w rozważanym przypadku nie może udzielić zamówienia w zakresie przekraczającym konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, nawet, gdy świadczenie wykraczające poza konieczność natychmiastowej realizacji było funkcjonalnie z nim powiązane. Jednocześnie podkreślić należy, że nieprzewidywalnym zdarzeniem jest jedynie takie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby obiektywnie mało prawdopodobne. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia są zatem wszelkie zjawiska losowe takie jak np. katastrofy czy awarie.

Kolejna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki określona została w art. 67 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych . Ustawodawca umożliwił zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych , ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Należy jednocześnie zauważyć, iż odrzucenie oferty na innych podstawach (np. ze względu na rażąco niską cenę lub nieważność na podstawie odrębnych przepisów) nie stanowi podstawy do korzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.

Udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki może być wreszcie także następstwem odpowiedniego ukształtowania regulaminu konkursu przez zamawiającego. Stosownie do art. 111 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych , nagrodą dla zwycięzcy konkursu może być zaproszenie do negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zadający pytanie, określając tryb, w którym ostatecznie udzieli zamówienia publicznego, powinien rozważyć czy i ewentualnie które z przesłanek znajdą zastosowanie w zaistniałym stanie faktycznym. Dopiero po przeprowadzeniu takiej analizy okaże się czy możliwe jest udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)