Jak rozumieć termin „kluczowe części zamówienia” w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe?

Wykonawca będący placówką kształcenia ustawicznego składa ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi szkoleniowe. Do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudni kadrę szkoleniową, która z ramienia wykonawcy będzie prowadzić szkolenia. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa i zastrzegł, że wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia.Jak rozumieć termin kluczowe części zamówienia w przypadku zamówień na usługi szkoleniowe?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Pojęcie "kluczowe części zamówienia" o jakim stanowi art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, winno być zdefiniowane przez organizatora postępowania pomimo tego, że ustawa nie wprowadziła takiego obowiązku. Przepisy p.z.p nie zawierają definicji przywołanego terminu, a jego dookreślenie powinno nastąpić w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek osobistej realizacji kluczowych części zamówienia.

Zastrzeżenie w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia oznacza, że w przypadku wykonawców będących osobami prawnymi lub jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej wykonanie zamówienia musi nastąpić siłami własnymi, co oznacza konieczność zaangażowania własnych zasobów technicznych, czy też np. kadrowych. Zgodnie z definicją umowy o podwykonawstwo, jej podstawowymi cechami jest pisemność, odpłatność oraz przedmiot, którym winny być usługi, dostawy lub roboty budowlane. W przypadku, gdy kadra szkoleniowa zostanie zaangażowana do realizacji części przedmiotu zamówienia (przeprowadzenie zajęć) na podstawie pisemnych, odpłatnych umów cywilnoprawnych, to takie umowy będą nosiły wszelkie znamiona umowy o podwykonawstwo.

Wprowadzone do systemu zamówień publicznych niedookreślonego pojęcia "kluczowe części zamówienia" winno być wykorzystywane przez zamawiających rozważnie w tym sensie, że w przypadku zastrzeżenia do osobistego wykonania pewnej części zamówienia przez wykonawcę, należy bezwzględnie wskazać, która z części zamówienia ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Posłużenie się w SIWZ przywołanym terminem bez jednoznacznego określenia, która z części przedmiotu zamówienia ma taki charakter naraża zamawiającego na ryzyko różnego zdefiniowania tego pojęcia przez wykonawców.

Wydaje się, że słowo "kluczowe" oznacza tyle co najważniejsze, najbardziej newralgiczne (być może najdroższe) świadczenia, czy też elementy będące sednem danego zamówienia. W przypadku usług szkoleniowych kluczowymi częściami zamówienia mogą być same szkolenia, ale pewność co do takiego rozumienia można mieć jedynie wówczas, gdy organizator postępowania jednoznacznie to określi, czy też potwierdzi. Z treści zapytania wynika, że zamówienie składa się z różnych zakresów szkoleń, z których tylko część może mieć dla zamawiającego kluczowe znaczenie, może być kluczową częścią zamówienia. Interpretacja nieprecyzyjnego terminu ustawowego należy do zamawiającego na podobnych zasadach co zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jest zobligowany do wyjaśnienia zakresu przedmiotowego terminu. Sugeruje się by wykonawca skorzystał ze swojego uprawniania i złożył w tym zakresie pytanie do SIWZ.

Zgodnie z art. 2 pkt 9b p.z.p. pod pojęciem umowy o podwykonawstwo należy rozumieć odpłatną umowę zawieraną w formie pisemnej, której przedmiotem świadczenia są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Zakresem pojęcia "umowa o podwykonawstwo" na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego usług objęte są umowy spełniające warunki wymienione w poprzednim zdaniu, a zawierane między wybranym wykonawcą, a innym podmiotem, czyli podwykonawcą. Analiza przywołanej definicji w kontekście postawionego pytania prowadzi do wniosku, iż zaangażowanie kadry szkoleniowej do realizacji zamówienia w oparciu o umowy o cywilnoprawne będzie wypełniało znamiona umowy o podwykonawstwo. Z opisu stanu faktycznego wynika, że osoby prowadzące szkolenie będą zaangażowane do realizacji zadania na podstawie odpłatnej umowy, której przedmiotem będzie wykonanie dającej się wyodrębnić części zamówienia, tj. poprowadzenie szkoleń. Jedynym elementem jaki nie został opisany w zapytaniu jest forma w jakiej byłaby zawierana umowa z osobami prowadzącymi szkolenia. Jeżeli umowa na prowadzenie szkolenia byłaby zawierana w formie pisemnej, to współpraca wykonawcy z osobami wynajętymi do prowadzenia szkoleń w pełni odpowiada definicji umowy o podwykonawstwo.

W przypadku zastrzeżenia w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia, organizator postępowania oczekuje wykonania zamówienia własnymi zasobami wykonawcy. Taka konstrukcja przepisu ma premiować tych wykonawców, którzy swoją pozycję przetargową budują na własnych zasobach technicznych, sprzętowych, czy też w końcu kadrowych. O ile takie podejście jest w pełni zrozumiałe i akceptowalne w przypadku zamówień mających za przedmiot np. roboty budowlane, o tyle w przypadku zamówień np. na usługi szkoleniowe można mieć wątpliwość co do zasadności takiego podejścia, a w szczególności kwestii związanej z zaangażowaniem własnej kadry wykonawcy. Jeżeli pojęcie "osobistego wykonania" będziemy rozumieli jako konieczność posługiwania się własnym zasobem kadrowym wykonawcy związanym z nim umową o pracę, to okaże się, że do przetargu mogłyby startować tylko takie firmy, które zatrudniają na podstawie umowy o pracę kadrę szkoleniową wymaganą warunkami postępowania.

Szersze rozumienie pojęcia "osobistego wykonania" dopuszcza definiowanie własnego zasobu kadrowego jako zasobu znajdującego się w dyspozycji wykonawcy, ale niekoniecznie związanego z nim umowami o pracę. Przy takim podejściu termin "zatrudnienie" użyty w zapytaniu byłby równoznaczny z zawarciem z osobami prowadzącymi szkolenie umów cywilnoprawnych. Niestety, powyższa interpretacja jest tylko stanowiskiem autora, a podmiotem kompetentnym do rozwiania przedmiotowych wątpliwości jest znowu zamawiający. Także w tym zakresie należałoby zadać pytanie do SIWZ np. o treści: "Czy w przypadku, gdy za kluczową część zamówienia uznaje się prowadzenie szkoleń, to osoby prowadzące szkolenia muszą być pracownikami wykonawcy, czy też wystarczające jest zaangażowanie ich do prowadzenia szkoleń w oparciu o umowę o dzieło?".

Innym rozwiązaniem tego problemu jest zaangażowanie osób prowadzących szkolenia jako podmiotów wskazanych wart. 26 ust. 2b p.z.p. Zgodnie z art. 36a ust. 3 p.z.p. wymogi dotyczące osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie są skuteczne w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skorzystanie z opisanego rozwiązania wymaga jednoznacznego wskazania w ofercie, iż poszczególni wykładowcy są podmiotami o jakich stanowi art. 26 ust. 2b p.z.p., co w ściśle określonych sytuacjach będzie wymagało przedstawienia dla tych osób dokumentów takich samych jak wymagane od wykonawcy. Zakres dokumentów składanych przez tzw. podmioty trzecie, którymi w tym przypadku byłyby osoby prowadzące zajęcia zależy bowiem od wymagań określonych w treści SIWZ. Zdaniem autora wdrożenie ostatniego z rozwiązań należy traktować jako ostateczność i może mieć miejsce dopiero wówczas, gdy wykonawca uzyska od zamawiającego odpowiedź na pytanie, czy konsekwencją obowiązku osobistej realizacji zamówienia jest konieczność zatrudniania wykładowców na podstawie umowy o pracę. Jeżeli według zamawiającego osobista realizacja wymagałaby dysponowania pracownikami delegowanymi do prowadzenia szkoleń, to należy rozważyć wdrożenie wariantu odwołującego się do art. 26 ust. 2b p.z.p.