Czy prawo opcji dotyczy tylko dostaw lub usług powtarzających się okresowo?

Czy umieszczenie szczątkowej regulacji dotyczącej prawa opcji w art. 34 ust. 5 p.z.p. oznacza, że odnosi się ono wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są usługi lub dostawy powtarzające się okresowo?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Umieszczenie regulacji dotyczącej prawa opcji w art. 34 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, nie przesądza o możliwości zastosowania prawa opcji wyłącznie w przypadkach, w których przedmiot zamówienia stanowią dostawy lub usługi powtarzające się okresowo. Z prawa opcji można korzystać zarówno przy zamawianiu dostaw lub usług powtarzających się okresowo, jak i przy nabywaniu np. dostaw, które mogą być zrealizowane w ramach jednokrotnego świadczenia.

Krajowy system zamówień publicznych nie definiuje pojęcia prawa opcji. Jedynym przepisem zawierającym termin "opcja" jest art. 34 ust. 5 p.z.p., zgodnie z którym w zamówieniach obejmujących swoim zakresem przedmiotowym dostawy lub usługi i przewidujących prawo opcji, szacunkowa wartość zamówienia winna uwzględniać możliwie najszerszy zakres zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Umiejscowienie przywołanego przepisu w art. 34 p.z.p. nie przesądza o ograniczeniu zastosowania omawianej instytucji jedynie przy nabywaniu dostaw lub usług powtarzających się okresowo.

Regulacja poświęcona prawu opcji zawarta jest w rozdziale 3 działu II p.z.p. zawierającego reguły przygotowania postępowania i może znajdować zastosowanie w odniesieniu do każdego rodzaju dostaw i usług. Na prawidłowość takiego stanowiska wskazują m.in. przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej dyrektywa). Przepisy dyrektywy wchodzą w życie 18 kwietnia 2014 r., a do krajowego porządku prawnego winny być implementowane do 18 kwietnia 2016 r. Na dzień odpowiedzi na pytanie dyrektywa nie ma więc bezpośredniego zastosowania do prowadzonych postępowań, co jednak nie oznacza, iż nie można się nią kierować przy interpretacji prawa krajowego. Zgodnie z dyrektywą zamawiający winni mieć możliwość przewidywania modyfikacji zakresu zamówienia w drodze klauzul dotyczących opcji pod warunkiem, że zastosowane klauzule nie dają organizatorowi postępowania nieograniczonej swobody decyzyjnej w określaniu ostatecznego zakresu zamówienia. W odróżnieniu od przepisów p.z.p. w przepisach dyrektywy termin "opcja" wprowadzony jest w art. 5 ust. 1 (Metody obliczania szacunkowej wartości zamówienia), którego odpowiednikiem w przepisach krajowych jest art. 32 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z regulacją unijną podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia. Możliwość skorzystania z prawa opcji wskazano więc w przepisie ogólnym odnoszącym się do wszelkiego rodzaju zamówień. W tej sytuacji zasadnym jest stanowisko, zgodnie z którym przewidzenie opcjonalnego zamówienia w ramach realizowanej w przyszłości umowy jest dopuszczalne wówczas, gdy na dzień ogłaszania postępowania zamawiając nie jest pewny, czy będzie musiał skorzystać z dodatkowego (opcjonalnego) zakresu świadczenia.

Dopuszczalność zlecenie świadczenia w ramach prawa opcji wymaga od organizatora postępowania wskazania w dokumentacji przetargowej stanowiącej podstawę dla złożenia ofert wielkości i zakresu podstawowego zamówienia i równocześnie określenia dodatkowej wielkości i zakres wchodzącego w przewidywaną opcję. Konieczność precyzyjnego określenia podstawowego zakresu zamówienia oraz zakresu, który po spełnieniu wskazanych warunków zostanie opcjonalnie wprowadzony do realizacji, jest niezbędne dla dokonania przez wykonawców rzetelnej wyceny oferowanej usługi lub dostawy.

Warunkiem skorzystania z prawa opcji jest więc zasadniczo uwzględnienie opcji przy szacowaniu wartości zamówienia oraz precyzyjne opisanie reguł zwiększenia zakresu zamówienia w trakcie realizacji umowy. Na ostatni z elementów zwrócono uwagę m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. (KIO 1024/13), w którym czytamy m.in.: "1. Zamówienie dodatkowej, ściśle oznaczonej ilości w ramach przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od zamawiającego. Prawo opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia oraz jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego rozszerzenia w trakcie trwania umowy, a tym samym możliwość dokonania przez zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie. 2. Przewidując prawo opcji, zamawiający przyznaje sobie prawo do zwiększenia zamówienia, jednak zamiar powiększenia owego zakresu musi być określony i opisany już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Opis przewidywanego rozszerzenia zakresu zamówienia powinien być zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, ponieważ wykonawca decydujący się złożyć ofertę musi wiedzieć, jakie roszczenia może mieć w stosunku do niego zamawiający w razie skorzystania z prawa opcji".