Czy podmiot, u którego wykonawca kupuje materiały budowlane jest podwykonawcą?

Wykonawca oświadczył, iż wykonuje zamówienie publiczne bez udziału podwykonawców. W celu realizacji zamówienia dokonuje jednak zakupów niezbędnych materiałów budowlanych np. w hurtowniach. Czy podmiot, u którego wykonawca dokonuje stale zakupu materiałów budowlanych np. kostki brukowej, jest podwykonawcą w świetle p.z.p.?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Podwykonawcą jest podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego, lecz w przypadku wyboru wykonawcy ma prawo na zasadzie konsensusu, brać udział w jego realizacji poprzez wykonywanie części (lub całości) zakresu przedmiotu zamówienia. Podwykonawstwem nie jest wykonywanie czynności pomocniczych służących prawidłowemu  wykonaniu zamówienia (vide: Zamówienia Publiczne Doradca Nr 8/2012. Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Kto jest podwykonawcą).

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), nie definiuje pojęcia podwykonawca. Z treści przepisów p.z.p. można jednak wywnioskować jaki jest zakres działania podmiotu uznawanego za podwykonawcę. Jeśli art. 36a ust. 1 p.z.p. traktuje o możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oznacza to, że podwykonawstwo musi charakteryzować się wykonaniem, realizowaniem części zamówienia, zastrzeżonym dla Wykonawcy, na podstawie umowy pomiędzy Wykonawcą, a podmiotem trzecim (podwykonawcą).

Również Słownik Wydawnictwa Naukowego PWN definiuje „podwykonawcę” jako firmę lub osobę wykonującą pracę na zlecenie głównego wykonawcy. W doktrynie, orzecznictwie i literaturze ugruntował się zaś pogląd, zgodnie z którym podwykonawstwem nie będą takie usługi czy dostawy, które choć są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, nie stanowią o głównym celu spełnienia świadczenia (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2010, wyd. IV, art. 36), czy że charakteru podwykonawstwa nie będzie mieć dostawa materiałów dla wykonawcy robót budowlanych (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1213/08)).

Zgodnie ze stanowiskiem KIO „Cechą podwykonawstwa w robotach budowlanych jest pełny udział podwykonawcy z zaangażowaniem wszelkich potrzebnych zasobów, w tym osobowych i środków rzeczowych, pozwalających na samodzielne wykonanie przez podwykonawcę umówionego zakresu inwestycji np. robót oznaczonej branży” (Wyrok KIO z dnia 12 marca 2012 r. (KIO 426/12)). Również skład orzekający KIO w orzeczeniu z dnia 18 lutego 2008 r. przychylił się do stanowiska, z którego wynika, że „nadinterpretacją byłoby utożsamianie pojęcia „podwykonawcy” z „producentem sprzętu”. Stawianie znaku równości pomiędzy podwykonawcą, a producentem sprzętu nie jest zasadne” (KIO/UZP 84/08).

Jeśli Wykonawca zakupuje określony towar, materiał, czy sprzęt u jego producenta czy dystrybutora, natomiast będzie osobiście świadczyć robotę budowlaną, będącą przedmiotem zamówienia publicznego - nie działa on przy pomocy podwykonawcy, zgodnie z jego oświadczeniem w ofercie. To na wykonawcy będzie ciążyło wykonanie zamówienia o roboty budowlane, a nie na dostawcy czy sprzedawcy materiałów budowlanych lub innych potrzebnych do wykonania zamówienia na rzecz inwestora.

Auor odpowiedzi: Marzena Kopacka