Czy można powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy?

Czy w związku z art. 36a i 36b ustawy - Prawo zamówień publicznych wykonawca może powierzyć podwykonawcy tylko określone części zamówienia, a nie jego całość? Jeśli tak, to czy wykonawca sam musi wykonać jakąś część zamówienia?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Wejście w życie ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1473) nie uniemożliwia zlecenia całości zamówienia podwykonawcom. Wykreślenie z ustawy - Prawo zamówień publicznych art. 36 ust. 4 p.z.p. oraz wprowadzenie w ich miejsce uregulowań zawartych w art. 36a i 36b p.z.p. nie niesie ze sobą zmian zakazujących posługiwania się podwykonawcami realizującymi zamówienie publiczne w pełnym zakresie. Także poprzednio obowiązujące regulacje ustawowe nie wykluczały powierzenia całości zamówienia podwykonawcy.

Dotychczasowa treść art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. nie zawierała zwrotów, które mogłyby doprowadzić do wyciągnięcia wniosków o jakich mowa w zapytaniu. W nieobowiązującym już art. 36 ust. 5 p.z.p. wskazywano, iż wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, o ile ograniczeń w tym zakresie nie wprowadzają postanowienia SIWZ. Ustawodawca nie używał więc słów sugerujących, że posłużenie się podwykonawcą jest dopuszczalne jedynie w części realizowanego zamówienia publicznego. Obecnie obowiązujący art. 36a ust. 1 p.z.p. stanowi, iż wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co może wywołać wątpliwości co do dopuszczalności zaangażowania podwykonawców do realizacji całości zamówienia. W ocenie autora interpretacja przepisu nie powinna jednak ograniczać się tylko do wykładni gramatycznej (językowej), która w tym przypadku prowadziłaby do absurdalnego wniosku o wprowadzeniu ograniczenia co do zakresu jaki może być zlecany podwykonawcom.

Analizując art. 36a i 36b p.z.p. należy posługiwać się regułami wykładni celowościowej. Wykładnia celowościowa nakazuje odwoływanie się do celu regulacji prawnej, a więc należy zastanowić się nad celem wprowadzanego przepisu, celem instytucji, której przepis jest elementem, czy też w końcu celem systemu zamówień publicznych. Celem wprowadzonych zmian przepisów było m.in. wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych, zapewnienie wyboru wykonawców mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych, wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych. Wśród celów nowelizacji nie wymienia się wprowadzenia ograniczeń o jakich mowa w zapytaniu. Dokonując wykładni należy też odrzucać taką interpretację, która prowadzi do absurdalnych sytuacji, czyli przykładowo przyjęciu, iż niezgodne z przepisami p.z.p. jest zrealizowanie zamówienia w całości siłami podwykonawcy.

Dokonując interpretacji normy prawnej należy także brać pod uwagę konsekwencje społeczne i ekonomiczne do jakich będzie prowadzić określona interpretacja. Mając na uwadze powyższe należy wybierać taką interpretację, która prowadzi do jak najbardziej korzystnych konsekwencji. Mając na uwadze powyższe stwierdza się, że znowelizowane przepisy p.z.p. nie eliminują z systemu zamówień sytuacji, w której całość publicznego zlecenia będzie wykonana siłami podwykonawców.