Czy gminę i spółki ze 100 proc. udziałem gmin można potraktować jako grupę kapitałową?

Przywołani w zapytaniu wykonawcy mogą należeć do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331).

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Powyższa kwestia winna być przedmiotem wyjaśnień składanych przez wszystkich wykonawców w wyniku wystosowania przez zamawiającego wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) - dalej p.z.p. Informacja na temat przynależności do grupy kapitałowej jest składana na potrzeby oceny wystąpienia podstaw wykluczenia z postępowania. Zgodnie z p.z.p. zamawiający jest zobowiązany do oceny wszystkich wymaganych dokumentów, jakie zostały złożone wraz z ofertą. Informacja przedstawiana na podstawie art. 26 ust. 2d p.z.p. musi być traktowana w taki sam sposób jak np. aktualny odpis z właściwego rejestru, lub wykaz zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. W przypadku wystąpienia wątpliwości np. co do zgodności przedstawianych danych z rzeczywistym stanem faktycznym lub prawnym, każdorazowo konieczne jest ich usunięcie poprzez badanie załączonych dokumentów.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu u.o.k.k. złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu. Zamawiający odstępuje od wykluczenia wykonawców wówczas, gdy wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w prowadzonej procedurze. Obowiązkiem każdego wykonawcy jest złożenie wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Rozstrzygnięcie zagadnienia przedstawionego w zapytaniu zależy głównie od tego, czy jednostka samorządu terytorialnego taka jak gmina może być traktowana, jako przedsiębiorca w rozumieniu przepisów u.o.k.k. Przypisanie gminie cech przedsiębiorcy prowadzi do sytuacji, w której gmina może stać się podmiotem bezpośrednio lub pośrednio kontrolującym spółki kapitałowe w jakich objęła udziały. Sprawowanie kontroli nad podmiotami uczestniczącymi w postępowaniu przetargowym może wskazywać na spełnienie wszystkich wymagań określonych w definicji grupy kapitałowej, co z kolei oznacza, iż jednoosobowe spółki gminy winny być traktowane jako członkowie grupy kapitałowej, nad którą kontrolę sprawuje udziałowiec spółek.

Zdefiniowanie pojęcia grupy kapitałowej wymaga analizy przepisów u.o.k.k. Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Koniecznym okazuje się więc wyjaśnienie kolejnych pojęć, tj. terminu "przedsiębiorca" oraz terminu "kontrola" jakie zostały zdefiniowane na potrzeby stosowania przepisów u.o.k.k. Przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.k. jest zarówno przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. (art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k.). Mając na uwadze powyższy fragment definicji przedsiębiorcy należy zastanowić się, czy za przedsiębiorcę można uważać nie tylko spółki jakie złożyły oferty przetargowe, ale także udziałowców spółek, tj. przywołane w zapytaniu gminy. Z treści art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k. wynika, że jednostki samorządu terytorialnego objęte są regulacją przedmiotowej ustawy, ponieważ "świadczą usługi dostępne na rynku, wchodząc tym samym w stosunki gospodarcze z innymi uczestnikami obrotu - "przedsiębiorcami sensu stricto", tj. tymi wyłącznie na gruncie art. 4 u.s.d.g., jak i konsumentami.

@page_break@ Aby cele ustawy antymonopolowej mogły być należycie realizowane, konieczne jest objęcie jej regulacjami wszelkich zachowań i stosunków zachodzących pomiędzy niezależnymi uczestnikami rynku (takim uczestnikiem rynku są - a z pewnością mogą być - także podmioty określone w art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k.)"- Lex - Komentarz do art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Konrad Kohutek, Małgorzata Sieradzka). W rozpatrywanym przypadku np. Gmina A i Gmina B posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu u.o.k.k., a więc dla uznania, iż mamy do czynienia z grupą kapitałową pozostaje ustalić, czy Gmina A kontroluje w sposób bezpośredni lub pośredni działania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia.

Przez przejęcie kontroli według art. 4 pkt 4 u.o.k.k. rozumie się "wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". Spośród przykładowego katalogu okoliczności wskazujących na przejęcie kontroli warto zwrócić uwagę na okoliczności takie jak m.in.: dysponowanie większością głosów na zgromadzeniu wspólników bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy, uprawnienia do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy, prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy. Uwzględniając powyższe przepisy stwierdza się, że gmina X sprawuje bezpośrednią kontrolę nad wykonawcą A, już chociażby z tego powodu, że jest jego wyłącznym udziałowcem. Z treści zapytania nie wynika jak kształtują się uprawnienia gminy X w stosunku do wykonawcy B. Zamawiający musi przeanalizować to zagadnienie w oparciu o wytyczne zawarte w art. 4 pkt 4 u.o.k.k., tak by określić zakres sprawowanej kontroli nad wykonawcą B.

Powyższe argumenty mogą przemawiać za stwierdzeniem, iż spółki konkurujące w przedmiotowym postępowaniu są członkami jednej grupy kapitałowej, a w konsekwencji winny złożyć listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Przyjęcie takiego stanowiska obligowałoby zamawiającego do żądania od wykonawców złożenia wyjaśnień na temat powiązań istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia czy aktualizują się przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 24b p.z.p.).
Równocześnie autor zaznacza, iż opisane stanowisko jest właściwe przy założeniu, iż gminie można przypisać status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów u.o.k.k.

Opisany stan faktyczny może być jednak różnie interpretowany, tym bardziej że wprowadzone do systemu zamówień publicznych przepisy odnoszące się do udziału w procedurach grup kapitałowych są stosunkowo nowe i nie doczekały się jeszcze jednoznacznej interpretacji. Uwzględniając powyższe sugeruje się wystąpić do wszystkich wykonawców z wnioskiem o złożenie wyjaśnień (art. 26 ust. 4 p.z.p.) na temat przyczyn złożenia oświadczenia o nie funkcjonowaniu w grupie kapitałowej. W wezwaniu należy wskazać na argumenty jakie mogą przemawiać za przyjęciem stanowiska według którego obydwie spółki są członkami jednej grupy kapitałowej. Ocena złożonych wyjaśnień winna umożliwić organizatorowi postępowania podjęcie dalszych decyzji co do udziału w procedurze wykonawców wskazanych w zapytaniu.