Każda transakcja wymaga indywidualnego podejścia, uwzględniającego specyfikę i uwarunkowania rynku, na którym działa podmiot będący przedmiotem akwizycji lub z którym ma nastąpić połączenie. Dlatego też ryzyka w transakcjach należy rozpatrywać w powiązaniu z celami biznesowymi, jakie zamierza się osiągnąć.
Z perspektywy decydenta w projekcie istotne jest racjonalne zarządzanie ryzykiem przy transakcji. W przypadku ryzyk prawnych doradzamy zawsze postępowanie według schematu: identyfikacja ryzyk; oszacowanie ryzyk pod kątem ich istotności oraz pominięcie ryzyk nieistotnych (wprowadzenie progu akceptowalności zwykłych ryzyk); podział ryzyk istotnych (pozostałych po ich oszacowaniu) na usuwalne i nieusuwalne; wskazanie sposobów usunięcia ryzyk usuwalnych przed transakcją (naprawienia problemów); wskazanie sposobów alokacji pozostałych ryzyk po jednej ze stron transakcji lub ich podziału albo pozostawienia ich rozstrzygnięcia na przyszłość.
Identyfikacja ryzyk
Pierwszym krokiem poprzedzającym zawarcie transakcji powinno być zidentyfikowanie ryzyk, co ma na celu wykazanie jej słabych lub potencjalnie słabych punktów. Należy podkreślić, że identyfikacja ryzyk nie może następować w oderwaniu od aspektów biznesowych całego przedsięwzięcia.
Dla wszystkich branż istnieje wspólna grupa ryzyk, które mają kluczowe znaczenie dla skutecznego przeprowadzenia transakcji. Należą do niej np. ryzyka związane ze stanem prawnym udziałów bądź akcji nabywanej spółki, jej właściwą reprezentacją, stanem prawnym jej aktywów, jej zobowiązaniami publicznoprawnymi, stosowaniem przez nią cen transferowych, podstawami zatrudnienia czy posiadaniem przez nią odpowiednich zezwoleń, licencji lub koncesji.
Ryzyko związane z transakcją spoczywa na obu stronach. Przykładowo jeden przedsiębiorca sprzedaje drugiemu przedsiębiorcy udziały w spółce. Może się wydawać, iż sytuacja zbywcy jest znacznie prostsza i sprowadza się jedynie do zabezpieczenia zapłaty świadczenia pieniężnego. Przecież uzyskanie zapłaty ceny jest znacznie prostsze, aniżeli uzyskanie świadczenia należytej jakości w postaci udziałów. To tylko pozór. Jeżeli taki przedsiębiorca złoży zapewnienia co do stanu prawnego udziałów, a następnie okaże się, że te zapewnienia są nieprawdziwe, wówczas w zależności od treści umowy może to skutkować chociażby odstąpieniem kupującego od umowy i w konsekwencji nieuzyskaniem ceny przez zbywcę. Celem zbywcy udziałów powinna być stabilność stosunku prawnego, który nawiązuje. Dlatego też wszelkie ryzyka po stronie kupującego są również jego ryzykami.
Oszacowanie ryzyk
Drugim krokiem poprzedzającym zawarcie transakcji powinno być oszacowanie ryzyk, a następnie odrzucenie części z nich, jako niestwarzających realnego zagrożenia dla całego przedsięwzięcia (wprowadzenie progu akceptowalności zwykłych ryzyk). Etap ten jest niezwykle istotny i tak naprawdę to w tym miejscu waży się częstokroć powodzenie transakcji.
W każdym biznesie istnieje zwykłe ryzyko gospodarcze, które jest z nim immanentnie związane i którego nie da się po prostu wyłączyć. Nie jest to bariera uniemożliwiająca przeprowadzenie transakcji M&A. Ponadto w zależności od celu biznesowego, który zamierzamy osiągnąć, możemy wyłączyć ryzyka, które nie dotykają istoty transakcji.
Podział i alokacja ryzyk
Dla sukcesywnego przeprowadzenia transakcji M&A kluczowe znaczenie ma fakt, czy zidentyfikowane ryzyko można wyeliminować przed jej zawarciem, czy też należy ono do ryzyk nieusuwalnych.
Kolejny krok to wskazanie sposobów usunięcia ryzyk usuwalnych przed transakcją (naprawienia problemów). Istnieje wiele sposobów wyeliminowania ryzyk usuwalnych, chociażby poprzez aneksowanie zawartych umów czy złożenie czynnego żalu i skorygowanie deklaracji podatkowej. Następnie powinno nastąpić wskazanie sposobów alokacji pozostałych ryzyk po jednej ze stron transakcji lub ich podziału albo pozostawienia ich rozstrzygnięcia na przyszłość.
Ryzyka nieusuwalne należy najpierw wycenić, a następnie postępować zgodnie z jednym z poniższych wariantów działania, tj.: przenieść ryzyko na drugą stronę transakcji; podzielić ryzyko między obie strony transakcji; pozostawić ryzyko do rozstrzygnięcia w przyszłości (w zależności od tego, czy ryzyko się zmaterializuje, czy nie, to cena ulegnie podwyższeniu lub obniżeniu); wycenić ryzyko i w oparciu o wycenę negocjować parametry transakcji.
Michał Krawczyk, partner zarządzający Krawczyk i Wspólnicy
Artykuł ukazał sie w miesięczniku "Kancelaria" nr. 11/2010