W doktrynie prawniczej oprócz ekshumacji związanej z prowadzonym postępowaniem karnym wyróżnia się tzw. ekshumację prywatną, dokonywaną na umotywowaną prośbę członków rodziny. Drugim rodzajem jest ekshumacja sanitarna - w razie zajęcia terenu cmentarza na inny cel.
Zauważyć również należy, że treść art. 15 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych nie obliguje inspektora sanitarnego do udzielania zezwolenia nawet na umotywowaną prośbę, skoro przepis wyraźnie stanowi, że "ekshumacja zwłok i szczątków może być dokonana" ( sygnatura II SA/Bk 1129/14 - Wyrok WSA w Białymstoku).
Czytaj: Prokuratura: nie można odwołać się od decyzji o ekshumacji>>
Odwołanie od decyzji inspektora sanitarnego
Sądy administracyjne rozpatrują skargi rodzin na decyzje o ekshumacji wydane przez inspektora sanitarnego, ale nie prokuratora.
Ekshumacja zwłok i szczątków może być dokonana na umotywowaną prośbę osób uprawnionych do pochowania zwłok za zezwoleniem właściwego inspektora sanitarnego. Stosownie zaś do przepisu art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, prawo pochowania zwłok ludzkich ma najbliższa pozostała rodzina osoby zmarłej, a mianowicie: pozostały małżonek(ka); krewni zstępni; krewni wstępni; krewni boczni do 4 stopnia pokrewieństwa; powinowaci w linii prostej do 1 stopnia. Na gruncie tych przepisów w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że prawo do zmiany miejsca spoczywania zwłok jest prawem wspólnym wszystkich żyjących członków najbliższej rodziny zmarłego, a z istoty tej wspólności wynika, że do zmiany powyższej wymagana jest zgoda wszystkich uprawnionych (v. wyrok WSA w warszawie sygn. akt VII SA/Wa 1201/09, Lex nr 551939).
SN: kult zmarłych - dobro osobiste
Zgodnie z linią orzeczniczą SN do dóbr osobistych określanych jako kult pamięci zmarłych należy również prawo do pochowania w przyszłości własnych zwłok w wybranym przez siebie miejscu w szczególności w bezpośrednim sąsiedztwie grobu bliskich osób.
Sąd Najwyższy wielokrotnie podkreślał, że żądanie ekshumacji zwłok nie może korzystać w z ochrony. Żądanie to pozostaje w kolizji z prawami podmiotowymi osób trzecich. Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, żądanie ekshumacji zwłok ma charakter ostateczny. Z uwagi na jego szczególny charakter może być uwzględnione wyjątkowo, gdy przemawiają za tym poważne względy, przemawiające za udzieleniem ochrony dobru osobistemu ( sygnatura akt II CSK 474/07).
Szacunek i wyjątkowe traktowanie
W tym roku w czerwcu SN ( sygnatura akt III CZP 24/16) potwierdził tę tezę. W tym wyroku czytamy: Poszanowanie zwłok jest istotnym elementem kultury europejskiej, a także jednym fundamentów doktryny kościoła katolickiego, głoszącej, że ciało zmarłego powinno być traktowane „z szacunkiem i miłością”. Z tych względów status prawny zwłok nie poddających się klasycznym kwalifikacjom prawniczym - jest wyjątkowy - podkreślił sędzia Jacek Gudowski. Nie ma wprawdzie przepisów statuujących wprost obowiązek poszanowania zwłok i szczątków ludzkich, jednak jest on traktowany powszechnie – także w praktyce społecznej, pełnej godności wobec ciała osoby zmarłej jako aksjomatyczna powinność moralna, wywodzona także z niektórych norm prawnych. Chodzi w szczególności o przepisy dotyczące ochrony dóbr osobistych w postaci kultu osoby zmarłej oraz prawa do grobu.
Przepisy karne
W celu dokonania oględzin lub otwarcia zwłok prokurator albo sąd może zarządzić wyjęcie zwłok z grobu (art. 210 kpk). Warunek: musi zachodzić podejrzenie przestępnego spowodowania śmierci. W toku postępowania karnego, w zależności od stadium postępowania, postanowienie w tym zakresie może wydać tylko sąd lub prokurator. Niezależnie od tego jaki cel przesądzał o ekshumacji, w każdym przypadku czynność tę dokumentuje się protokolarnie (. art. 143 § 1 pkt 4 k.p.k.). Jednak słowo "może" w każdym z tych przepisów nie oznacza obowiązku prokuratury.
Nie ma tez mowy wprost w kpk , że od decyzji przysługuje zażalenia lub odowłanie.
Przy wyjęciu zwłok z grobu, oprócz prokuratora, policjantów, biegłego, inspektora sanitarnego czy pracowników cmentarza wykopujących trumnę ze zwłokami, obecni mogą być również członkowie rodziny zmarłego.
Koszt ponownego pochowania, w tym przeniesienia zwłok i szczątków, albo odtworzenia nagrobka, odpowiadającego dotychczasowemu, ponosi wojewoda ( art. 15 ust.8 ustawy o cmentarzach).
