Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 25 sztuk trolejbusów niskopodłogowych, o wartości 60 mln zł. Postępowanie wszczęto 8 lutego 2010 r., a więc stosuje się do niego przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obecnie obowiązującym (z uwzględnieniem obu ostatnich nowelizacji).
Postępowanie zostało skontrolowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Prezesa UZP, naruszenie to nastąpiło poprzez postawienie warunku dotyczącego doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać zrealizowanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, dostawy co najmniej 25 sztuk trolejbusów niskopodłogowych produkowanych seryjnie, wyposażonych w napęd prądu przemiennego, w tym co najmniej 5 sztuk wyposażonych w napęd alternatywny. Zarzut ten dotyczył wskazania liczby 25 trolejbusów, co zdaniem Prezesa UZP jest warunkiem zbyt wygórowanym, który utrudnia dostęp do zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ponadto, warunek ten może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych wykonawców, pomimo iż mogliby oni wykonać zamówienie i tym samym może utrudniać otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję. Według Prezesa UZP, nie można przyjąć, że do wykonania zamówienia polegającego na dostarczeniu 25 trolejbusów niezbędne jest posiadanie doświadczenia w zakresie dostarczenia takiej samej liczby pojazdów, a wykonawca mający doświadczenie w dostarczeniu mniejszej liczby tych pojazdów nie byłby w stanie wykonać zamówienia. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez Prezesa UZP w informacji o przeprowadzonej kontroli.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający zobowiązany jest określić poziom, od którego uzna doświadczenie wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, zachowując właściwe proporcje do wielkości tego zamówienia. Samo stwierdzenie, że zamawiający koniecznie musiał wskazać liczbę mniejszą i, zwłaszcza, o ile mniejszą, należy już do rozważań typowo teoretycznych, w których można się spodziewać tylu poglądów, ilu dyskutantów. Zdaniem Izby, nie bez powodu bowiem przez 15 lat obowiązywania ustawy nie ukształtował się jeden albo chociaż dominujący pogląd w tym zakresie. W praktyce zamawiający rzeczywiście „trochę” zmniejszają ilość lub zakres wskazany w warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale czynią to raczej z ostrożności i chęci uniknięcia zarzutu postawienia nadmiernego warunku niż przekonania o niekonkurencyjności czy nieproporcjonalności wyższych wymagań. Izba uznała, że art. 22 ust.4 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie nakazuje określania warunku mniejszego niż przedmiot zamówienia, lecz proporcjonalnego, a zgodnie ze słownikową definicją, „proporcja” to „równość dwóch stosunków”, a zatem proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznaczałoby „mniej więcej taki sam” jak przedmiot zamówienia, jednocześnie „nie za duży, ale i nie za mały”.

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r., KIO/KU 34/10

Artykuł pochodzi z programu System Informacji Prawnej LEX on-line