Wielu ekspertów zwracało już uwagę, że dalsze rozszerzanie katalogu przesłanek umożliwiających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może zostać uznane za sprzeczne z Konstytucją i zasadami współżycia społecznego. Co więcej, niezwykle szybki tryb prac nad nowelizacją nie pozwolił na przeprowadzenie gruntownych konsultacji społecznych. Jest to niezrozumiałe, szczególnie biorąc pod uwagę fakt, że swój brak poparcia dla projektu wyraziło publicznie wiele środowisk wskazując na występowanie szeregu zagrożeń.
Co do zasady wyposażenie zamawiających w instrumenty umożliwiające im wykluczanie z postępowań przetargowych nierzetelnych przedsiębiorców jest właściwe. Taką rolę pełnią już właśnie postanowienia art. 24 p.z.p. przed nowelizacją. Jednak wszelkie ograniczenia nakładane na przedsiębiorców muszą być uzasadnione, proporcjonalne i adekwatne.
Dodany w art. 24 ust. 1 pkt 1a) przyznaje zamawiającemu prawo wykluczenia zamawiających, z którymi wcześniej ten zamawiający "rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", przy czym takie rozwiązanie nastąpiło w okresie 3 lat przed aktualnie toczącym się postępowaniem, a niezrealizowana wartość zamówienia wynosi co najmniej 5% wartości umowy.
Wykorzystanie tej nowej przesłanki wykluczenia, w odróżnieniu od starych przesłanek, których wystąpienie musi być poświadczone urzędowo lub sądownie, pozostawione jest praktycznie swobodnemu uznaniu wykonawcy.
Wprowadzając do art. 24 ust. 1 p.z.p. pkt 1a) w obecnym brzmieniu ustawodawca nie przewidział sytuacji, w których zamawiający bezpodstawnie i niezgodnie z prawem rozwiązał umowę z wykonawcą bądź od takiej umowy odstąpił. Kwestia oceny zgodności z prawem i zasadności rozwiązania umowy bądź odstąpienia od niej należy do sądów bądź trybunałów arbitrażowych.
Nowe kryterium wykluczenia z postępowania przetargowego może być dyskryminujące wobec podmiotów, które wstąpiły na drogę prawną o stwierdzenie ważności rozwiązania bądź odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Interpretując nową regulację literalnie należy stwierdzić, że wykonawca będący z zamawiającym w sporze co do zgodności z prawem, skuteczności czy zasadności rozwiązania lub odstąpienia od umowy nie będzie mógł przez czas trwania postępowania uczestniczyć w przetargach organizowanych przez tego zamawiającego.
Nowa regulacja jest sprzeczna z prawem do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości, gwarantowanym w art. 42 ust. 3 i 45 ust. 1 Konstytucji, wprowadza swoisty "przedsąd" zakładając bezwarunkowo i jednostronnie zgodność z prawem działań wszystkich zamawiających.
Praktyka, w tym ilość rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz sądy powszechne spraw dotyczących stosowania p.z.p. dowodzi, że takie założenie jest błędne, a co za tym idzie uzależnianie prawa do udziału wykonawców w przetargach od jednostronnego uznania zamawiającego jest niewłaściwe.
Nowa regulacja pozbawia uczestników rynku zamówień publicznych prawa do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości, a co więcej tworzy domniemanie, iż wina za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy leży po stronie wykonawcy. Zamawiający uzyskują prawo eliminacji z udziału w postępowaniach tych z pośród wykonawców, z którymi rozwiązali umowy bez wyroku sądu powszechnego uznającego danego wykonawcę za winnego niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia.
Z tej perspektywy na gruncie nowego przepisu może dojść do wielu nadużyć, kiedy zamawiający korzystać będą z tego niego jako instrumentu swojej polityki wobec niektórych wykonawców.
Co więcej pozbawienie przedsiębiorcy prawa do sprawiedliwego i jawnego procesu przed niezależnym, bezstronnym i niezawisłym sądem może prowadzić do naruszenia gwarantowanej Konstytucją wolności działalności gospodarczej (art. 2, art. 20 oraz art. 22).
Takie naruszenie nie znajduje również usprawiedliwienia w żadnym istotnym interesie publicznym. Przywoływane w uzasadnieniu do projektu ustawy problemy, wynikające z tego, iż wykluczenie "może nastąpić dopiero po wydaniu prawomocnego wyroku sądowego, do którego dochodzi zazwyczaj po przeprowadzeniu dwuinstancyjnego i długotrwałego postępowania sądowego" nie usprawiedliwiają przerzucenia ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Zachwianie równowagi pomiędzy zamawiającym i wykonawcą jest sprzeczne z art. 32 Konstytucji gwarantującym równość podmiotów wobec prawa.
Znowelizowane przepisy wejdą w życie w 14 dni od publikacji w Dzienniku Ustaw. W mojej ocenie, jedynie kwestią czasu jest wystąpienie przez któregoś z wykonawców ze skarga konstytucyjną w sprawie niezgodności pkt 1a) art. 24 ust. 1 p.z.p. z Konstytucją.