Obecnie kodeks mówi, że małżeństwa nie może zawrzeć osoba dotknięta "chorobą psychiczną albo niedorozwojem umysłowym". Jednocześnie przepisy dopuszczają, by sąd wydał odpowiednie zezwolenie, jeżeli "stan zdrowia lub umysłu takiej osoby nie zagraża małżeństwu ani zdrowiu przyszłego potomstwa i jeżeli osoba ta nie została ubezwłasnowolniona całkowicie". Z przepisów wynika też, że o tym, czy są wątpliwości dotyczące stanu psychicznego osób pragnących zawrzeć małżeństwo, decydują kierownicy urzędów stanu cywilnego. W swym wystąpieniu RPO podkreśla, że ci urzędnicy nie mają do tego odpowiednich kompetencji.
Prof. Lipowicz zauważa, że sama treść przepisów kodeksu nie pasuje do aktualnej sytuacji społecznej i prawnej (zapisy te pochodzą z 1964 r.). Terminy "choroba psychiczna" i "niedorozwój umysłowy" zostały bowiem - jak pisze rzecznik - "zarzucone przez naukowe kręgi psychiatryczne jako nieprecyzyjne, stygmatyzujące i niepoprawne".
Prof. Lipowicz opowiada się też za ratyfikacją konwencji o prawach osób z niepełnosprawnościami. Nieadekwatna jest też - zdaniem prof. Lipowicz - zawarta w przepisach przesłanka mówiąca o zagrożeniu dla zdrowia przyszłego potomstwa. "Teza o dziedziczności zaburzeń psychicznych jest dyskusyjna, można raczej mówić o dziedziczeniu pewnych predyspozycji do zaburzeń, które mogą, ale nie muszą objawić się w życiu potomstwa" - zauważa RPO.
"Pozbawienie grupy osób posiadających pełną zdolność do czynności prawnych prawa do zawarcia małżeństwa z uwagi na możliwość przekazania predyspozycji do zaburzeń psychicznych może być oceniane jako rażące i arbitralne naruszenie jednego z podstawowych praw człowieka i obywatela, tj. prawa do założenia rodziny oraz ochrony życia prywatnego i rodzinnego" - pisze RPO.
Przytacza też stanowisko Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej, które uznało, że kwestionowany artykuł kodeksu jest niezgodny z Konwencją Narodów Zjednoczonych o prawach osób z niepełnosprawnościami (Polska podpisała ją w marcu 2007 r., ale jeszcze nie ratyfikowała).
Według Rzecznika minimalnym rozwiązaniem problemu, byłoby przeredagowanie odpowiednich przepisów i dostosowanie ich do aktualnej terminologii i stanu wiedzy, a także "rezygnacja z przesłanek eugenicznych - wiążących zgodę na zawarcie małżeństwa ze zdrowiem przyszłego potomstwa". Prof. Lipowicz opowiada się też za ratyfikacją konwencji o prawach osób z niepełnosprawnościami. Według niej należy również zastanowić się nad całkowitą rezygnacją z choroby psychicznej lub niepełnosprawności intelektualnej jako przeszkody małżeńskiej.