Rafał Bujalski: W pierwszej części naszej rozmowy powiedział Pan, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczące kredytów we frankach jest korzystne dla polskich frankowiczów w ich sporze z kredytodawcami. Chciałbym, żebyśmy teraz porozmawiali o tym, jak wygląda sytuacja frankowiczów przed polskimi sądami. Czy mógłby Pan porównać orzeczenia polskich sądów z orzeczeniami TS UE omawianymi przez Pana w pierwszej części wywiadu?

Waldemar Gontarski: Na początek zacznijmy od ogólnej uwagi, że w przypadku kredytów we frankach udzielanych przez banki w Polsce mówimy właściwie o dwóch rodzajach kredytów w walucie obcej. Po pierwsze – kredyty indeksowane, a więc wyrażone w walucie polskiej, których kwota została jednocześnie przeliczona na walutę obcą. Innymi słowy kwota ta była indeksowana do waluty obcej, tzn. raty kredytu wyliczane są na podstawie kwoty indeksowanej, a nie od kwoty kredytu faktycznie udzielonego w złotych. Po drugie, kredyty denominowane, czyli wyrażone w walucie obcej, których wypłata następuje w walucie krajowej i przeliczona zostaje po kursie walutowym z dnia uruchomienia kredytu. Wspólną cechą obu rodzajów kredytu, a zarazem ich istotą, jest wmontowany w umowy kredytowe – jak ujmuje to Trybunał Sprawiedliwości – "mechanizm przeliczania waluty obcej", czyli klauzula przeliczeniowa. W sprawach rozpoznawanych przez sądy polskie zwykle abuzywność klauzuli przeliczeniowej polega na tym, że o koszcie kredytu decyduje jednostronnie bank, tzn. w umowie kredytu było odwołanie do kursów kupna i sprzedaży walut zawartych w tabeli danego banku (kredytodawcy), co istotne, bez wyjaśnienia, jak te kursy są wyznaczane. Spotykamy zatem umowne klauzule typu: "Kredyt jest indeksowany do CHF po przeliczeniu wypłaconej kwoty zgodnie z kursem kupna według Tabeli Kursów Walut Obcych obowiązującej u Kredytodawcy w dniu uruchomienia kredytu lub transzy”; „Kredytobiorca zobowiązuje się spłacić kwotę kredytu w CHF ustaloną w złotych polskich, z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu spłaty kredytu, zgodnie z Tabelą Kursów Walut Obcych Kredytodawcy". W ten sposób bank jednostronnie ustala istotny składnik umowy – to po pierwsze, a po drugie – czyni tak w trakcie wykonywania umowy. Takie pośrednie wpływanie przez bank (poprzez aktualizowanie tabeli kursów) w systemie polskim jest niedopuszczalne od 1 października 1990 r., gdy wszedł w życie art. 353-1 k.c. dotyczący granic swobody zawierania umów. Wtedy też banki miały z tym problem, a chodziło o kredyty o zmiennej stopie oprocentowania, które to oprocentowanie aktualizowane było przez kredytodawców w ich aktualnie obowiązujących regulaminach (obowiązujących w dniu spłaty raty), bez skonkretyzowania w umowie, od jakich okoliczności zmiana – dokonywana jednostronnie przez bank – jest uzależniona. Jednak szereg konsekwentnych rozstrzygnięć SN, w tym uchwał "siódemkowych", już w 1992 r. załatwiło sprawy zgodnie z prawem, czyli SN wytknął bankom bezprawność. Były to umowy gospodarcze, to znaczy kredytobiorcami byli przedsiębiorcy, czyli profesjonaliści, nie konsumenci, jak to ma miejsce w przypadku kredytów hipotecznych w walucie obcej, chociaż prawo unijne gwarantuje konsumentowi dalej idącą ochronę (niż przedsiębiorcy), jako stronie, która jest słabsza niż przedsiębiorca.

Jakie wnioski dla frankowiczów wynikają z uchwał SN z 1992 r.?

Od czasu wydania uchwał wydawałoby się, że wiemy, iż z natury stosunku obligacyjnego, jako stosunku niejednostronnego, wynika zakaz zapisania w umowie klauzuli zawierającej jakieś uzależnienie, którego rozmiarów strona nie może przewidzieć. Natura zobowiązania polega bowiem na tym, że strona wie, do jakiego świadczenia się zobowiązuje lub przynajmniej jest w stanie ocenić istniejące ryzyko. Jednak banki konstruując na początku lat dwutysięcznych wzorce umów o kredyty w walucie obcej jakoś zapomniały o tamtym orzecznictwie, a brak reakcji ze strony SN na wzór tej z początków III RP, utrwala tę niepamięć.

Jednak w sukurs frankowiczom wydają się iść niektóre wyroki sądów powszechnych...

Tak. Z opisaną powyżej abuzywnością zetknął się przykładowo Sąd Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia wydając 15 lutego 2017 r. wyrok (sygn. akt VI C 2841/15), w którym stwierdził, że bank stosował we wzorcu umowy klauzulę abuzywną. W zaproponowanym przez bank wzorcu umowy znalazło się odwołanie do kursów kupna i sprzedaży walut w tabeli banku – bez wyjaśnienia, jak te kursy są wyznaczane. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jeśli prawo krajowe nie zawiera przepisu dyspozytywnego upoważniającego sąd do zastąpienia klauzuli nieuczciwej klauzulą nieabuzywną (a w systemie polskim nie ma tego typu regulacji, w przeciwieństwie do systemu węgierskiego), w grę wchodzi nieważność całej umowy, czyli nieważność bezwzględna. Sąd Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia, na wzór wcześniejszych rozstrzygnięć polskich sądów powszechnych, rozstrzygnięcie swoje oparł jednak jedynie na nieważności klauzuli przeliczeniowej. Oznacza to przewalutowanie kredytu po kursie z dnia udzielenia kredytu, przy zachowaniu oprocentowania opartego na stawce LIBOR, a więc korzystniejszego dla kredytobiorcy niż gdyby od początku mielibyśmy do czynienia z kredytem złotowym.

Czy są jakieś inne sądowe rozstrzygnięcia korzystne dla frankowiczów?

Tak. Jeszcze świeższy jest wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 6 marca br. Sąd ten, orzekając w pierwszej instancji, również zakwestionował klauzulę przeliczeniową z umowy kredytu indeksowanego ze względu na to, że przeliczenia rat dokonywano w oparciu o aktualnie obowiązującą u kredytodawcy tabelę kursów, bez wyjaśnienia w umowie, w oparciu o jakie kryteria te kursy są aktualizowane. Tutaj stan faktyczny był analogiczny do stanu ze sprawy, w której 12 kwietnia 2016 r. (sygn. XII C 2718/14) zapadł wyrok w Sądzie Okręgowym w Poznaniu unieważniający bankowy tytuł egzekucyjny ze względu na zastosowanie klauzul abuzywnych do wyliczenia należności banku. Co istotne z punktu widzenia prawa unijnego w interpretacji Trybunału Sprawiedliwości, poznański sąd uznał, iż abuzywna klauzula przeliczeniowa nie może być zastąpiona innym, nieabuzywnym mechanizmem waloryzacji, np. kursem średnim NBP.
Na ten wyrok powołał się Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w wyroku z 2 grudnia 2016 r. (sygn. III C 75/16) w sprawie, w której kwota spłaty kredytu frankowego też miała podlegać przeliczeniu na złote po kursie sprzedaży walut obowiązującym w banku w dniu dokonywania spłaty (zgodnie z tabelą kursów walut banku ogłaszaną w siedzibie banku z zastosowaniem zasad ustalania kursów walut obowiązujących w banku). Jednak z abuzywności klauzuli przeliczeniowej sąd ten, zgodnie z orzecznictwem luksemburskim, wyprowadził nieważność bezwzględną.
Natomiast jedynie nieważność klauzuli przeliczeniowej uwzględnił Sąd Najwyższy w wyroku z 8 września 2016 r., II CSK 750/15. W tej sprawie udzielono kredytu hipotecznego, którego kwotę przeliczono na podstawie kursu kupna waluty CHF według tabeli kursowej kredytodawcy, zaś raty kapitałowo-odsetkowe spłacano w złotych po ich przeliczeniu według kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej kredytodawcy. Pozwany bank nie zakwestionował twierdzenia, że postanowienia te w odniesieniu do wskazanych kursów CHF nie były przedmiotem negocjacji przez strony umowy, a tym samym, że kredytobiorcy mieli wpływ na określenie rozmiaru kursów – czyli stan faktyczny pokrywał się ze stanem ze spraw powyżej analizowanych.
Jeszcze inny wyrok - tym razem Sądu Okręgowego w Warszawie - z 28 września 2016 r. (sygn. XXVII Ca 678/16) dotyczący kredytu o zmiennej stopie procentowej udzielonego konsumentowi, został oparty na nieważności samej klauzuli abuzywnej, chociaż w tej sprawie nieważność bezwzględną, a więc nieważność całej umowy, sugerowało "Stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta zawierające istotny pogląd dla sprawy". Sąd nie odrzucił poglądu głoszącego, iż nieważność istotnego składnika umowy oznacza nieważność bezwzględną, ale wyjaśnił, iż powództwo dotyczyło tylko nieważności klauzuli abuzywnej, a ponadto nieważność bezwzględna oznaczałaby wzajemny zwrot korzyści, w tym natychmiastową wymagalność pozostałej, dotychczas niespłaconej, kwoty kredytu. Uwaga ta nie dotyczy kredytów indeksowanych i denominowanych, bo od ich udzielenia minęło już trzy lata, a roszczenie banku przedawniłoby się właśnie po tym okresie.

Mówiąc o wyrokach korzystnych dla kredytobiorców przypomnijmy, że już w dniu 21 października 2011 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie wydał wyrok w sprawie VI ACa 420/11 stwierdzający abuzywność – bezprawność – klauzul przeliczeniowych z powodu właśnie jednostronnego wpływu banku na kursy wymiany. Przynajmniej od tego czasu, jeśli nie od wydania ww. uchwał SN dotyczących kredytów gospodarczych o zmiennej stopie procentowej, banki zaangażowane w toksyczne, czyli bezprawne, kredyty walutowe powinny mieć świadomość, że w swoim portfelu nie mają kredytów walutowych, lecz w najlepszym dla nich razie są to kredyty przewalutowane po kursie z dnia udzielenia kredytu, przy zachowaniu oprocentowania opartego na stawce LIBOR. Oczywiście tak byłoby, gdyby w Polsce przestrzegane było prawo krajowe lub/i unijne, co w następujący sposób wyjaśnił warszawski Sąd Apelacyjny w ww. wyroku: "Skoro sporne klauzule regulują sposób indeksacji kredytu i obliczenia rat jego spłaty, Bank winien zachować szczególną staranność w odniesieniu do precyzyjnego, jednoznacznego i zrozumiałego dla konsumenta określenia tych zasad. Zawarta w spornych postanowieniach klauzula waloryzacyjna nie może mieć zatem charakteru blankietowego ani odsyłać do stosowanego przez Bank narzędzia informowania kontrahentów o przyjętych arbitralnie cenach kupna i sprzedaży walut takich jak Tabela Kursów Walut Obcych. Tym bardziej, gdy ceny te mogą zmieniać się kilkakrotnie w ciągu dnia, a sporne klauzule nie pozwalają nawet na ustalenie kryteriów wyboru między nimi. Takie odesłanie nie odpowiada w szczególności […] wynikającemu z pkt 2b) załącznika do dyrektywy 93/13 EWG uprawnieniu dostawcy usług finansowych do zastrzeżenia sobie prawa do zmiany stopy procentowej lub wysokości opłat za usługi finansowe. Jak bowiem słusznie stwierdził Sąd Okręgowy, sporne klauzule nie dotyczą żadnej z ww. kategorii świadczeń, a nadto, dyrektywa wymaga zaistnienia uzasadnionej przyczyny dokonania zmian, a więc wskazania kryteriów jej weryfikacji, co w spornych klauzulach nie ma miejsca".

Jeśli jest tak dobrze dla frankowiczów, to dlaczego jest tak źle?

Niestety, mamy niejednolite orzecznictwo sądów powszechnych, zaś Sąd Najwyższy wydaje wyroki sprzeczne z prawem unijnym ograniczające negatywne dla banków skutki stwierdzenia abuzywności. Chodzi tu o tzw. ograniczenie czasowe środków naprawczych ustalonej nieuczciwości klauzul i w konsekwencji minimalizowanie skutku zniechęcającego banki poprzez odejście od doktryny ex tunc przy ocenie abuzywności – na co zwracałem uwagę w glosie do wyroku TS w sprawach połączonych Naranjo i inni (C-154/15, C-307/15 i C-308/15) opublikowanej niedawno w programie LEX Prawo Europejskie. Według tego wyroku sprzeczne z prawem unijnym, czyli art. 6 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 jest ustalanie nieważności klauzuli abuzywnej od późniejszego momentu niż moment zawarcia umowy i związany z tym brak skutku restytucyjnego ex tunc albo stwierdzenie nieważności od początku istnienia umowy przy jednoczesnym odchodzeniu od stosowania zasady ex tunc względem środków naprawczych, co oznaczałoby miarkowanie skutku wyrównującego (naprawczego), czyli np. od kredytobiorcy nie można żądać dowodu na to, że został poszkodowany z powodu stosowania klauzul niedozwolonych w okresie spłaty kredytu, bowiem wtedy nie znajduje zastosowania doktryna ex tunc. Ocena abuzywności powinna być dokonywana już w odniesieniu do 'momentu zawarcia umowy’ (art. 4 ust. 1 dyrektywy) i dotyczy to wszystkich przesłanek nieuczciwości. Tego niestety nie bierze pod uwagę wspomniane orzecznictwo SN. O tym jak bardzo bywa źle, niech zaświadczy też następujący zwrot sformułowany przez sąd pierwszoinstancyjny, a zaaprobowany przez sąd drugoinstancyjny: "Bez wątpienia w chwili zawarcia tej umowy nikt nie był w stanie przewidzieć kursu CHF". Przy pomocy takiego twierdzenia odrzuca się argumentację kredytobiorcy stawiającego zarzut niepoinformowania o ryzyku walutowym. Sąd tutaj nie odróżnia dwóch twierdzeń zawartych w uzasadnieniu wyroku: "bank poinformował o istnieniu ryzyka walutowego" i "bank poinformował o ryzyku walutowym". Tak było w niekorzystnym dla frankowicza wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 23 listopada 2015 r. (sygn. I ACa 1024/15). Temu wyrokowi można zarzucić już naruszenie prawa procesowego, a konkretnie zasady swobodnej oceny dowodów, bowiem błędem logicznym jest nieodróżnianie dwóch przytoczonych zwrotów. Można poinformować kredytobiorcę o możliwości wystąpienia ryzyka walutowego nawet przy pomocy zrozumiałych dla niego słów – jest to wymagany przez orzecznictwo TS test na przejrzystość formalną klauzul umownych – ale na tym badanie abuzywności nie kończy się. Konieczny jest również test na przejrzystość materialną. Zwrot "bank poinformował o istnieniu ryzyka walutowego" jest logicznie rzecz biorąc węższy znaczeniowo niż zwrot "bank poinformował o ryzyku walutowym", bo ten drugi obejmuje także skalę, czyli proporcję ryzyka – tak ujmowaną, aby kredytobiorca przed podpisaniem umowy otrzymał od banku informacje o całkowitym koszcie kredytu, w tym o konsekwencjach finansowych klauzuli indeksacyjnej mających miejsce w całym okresie obowiązywania umowy. W świetle art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 warunki umowy (a konkretnie klauzula przeliczeniowa) muszą być na tyle zrozumiałe dla konsumenta, aby rzeczony konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, tzn. aby kredytobiorca w momencie podpisywania umowy mógł oszacować całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu. Takie jest utrwalone stanowisko Trybunału Sprawiedliwości, który zajmował się abuzywnością polegającą na nieprzestrzeganiu przez banki przejrzystości materialnej. Natomiast omawiane powyżej korzystne dla frankowiczów rozstrzygnięcia sądów polskich dotyczyły bardziej oczywistego naruszenie prawa przez banki – poprzez jednostronne wpływanie na koszt kredytu. Można powiedzieć, że w Polsce w swojej bezprawności banki pozwalały sobie na więcej niż np. banki węgierskie, które jak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości miały problem jedynie z przestrzeganiem przejrzystości materialnej. Jeśli nikt nie był w stanie przewidywać skali ryzyka walutowego, wtedy nie ma przejrzystości materialnej klauzuli przeliczeniowej. Bank ponosi za to odpowiedzialność jako twórca klauzul abuzywnych. Wszak wzorzec umowy proponował kredytodawca, a nie kredytobiorca. Taka jest filozofia prawa unijnego.

Czy Pana zdaniem istnieje możliwość skierowania w ramach toczących się spraw przed polskimi sądami zapytania prejudycjalnego do TS UE, który rozstrzygnąłby wątpliwości interpretacyjne wokół kredytów we frankach?

Takie pytanie nie może dotyczyć ani subsumpcji (zastosowania prawa), ani wykładni samego prawa krajowego. TS UE zajmuje się wykładnią prawa unijnego, aczkolwiek czyni to w kontekście prawa krajowego, czyli per saldo orzeka o ewentualnej niezgodności prawa krajowego z unijnym. W myśl art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, każdy sąd krajowy może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TS UE z wnioskiem o rozpatrzenie pytania i dopiero w przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany – a więc musi, a nie tylko może – wnieść sprawę do Trybunału. W tej drugiej sytuacji co do zasady sąd jest zobowiązany pozytywnie zareagować na wniosek strony o zawieszenie postępowania i skierowanie pytania do Trybunału. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem tegoż Trybunału, obowiązku tego nie ma, jeśli poruszona kwestia nie ma decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ale tu ocena należy do sądu krajowego – to po pierwsze; po drugie, nie istnieje obowiązek kierowania pytania, jeśli kwestia ta została już rozstrzygnięta w orzecznictwie, co określamy mianem doktryny acte éclairé, a która świadczy o obowiązywaniu wyroków prejudycjalnych erga omnes, to znaczy, że są one skuteczne wobec wszystkich, a nie tylko w danej sprawie; po trzecie, również nie ma owego obowiązku, jeżeli wykładnia danego przepisu prawa unijnego jest tak oczywista, że nie ma miejsca na jakiekolwiek racjonalne wątpliwości co do rozstrzygnięcia postawionego pytania – doktryna acte clair.
Wracając do spraw frankowiczów, jak już powyżej wyjaśnialiśmy, mają one swoją specyfikę w porównaniu do frankowych kredytów węgierskich i kredytów hiszpańskich o zmiennej stopie procentowej, którymi miał okazję zajmować się Trybunał. W tamtych sprawach chodziło o abuzywność polegającą na nieprzestrzeganiu przez banki przejrzystości materialnej, tzn. niepoinformowania przed zawarciem umowy o rozmiarze ryzyka walutowego. Natomiast w polskich sprawach poza tą kwestią problemem jest jednostronne wpływanie na koszt kredytu poprzez arbitralność klauzul przeliczeniowych. I tym dotychczas Trybunał nie zajmował się. Tak więc można zachęcać pełnomocników frankowiczów do kierowania do sądów krajowych wniosków o zawieszenie postępowania i skierowanie pytania do Trybunału w obu tych kwestiach. Z mojej praktyki biegłego wynika, że im częściej będą składane takie wnioski i to już w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, tym większe prawdopodobieństwo wysłania zapytania do Luksemburga.

Bardzo dziękuję za rozmowę.