Dynamiczny rozwój hazardu on-line, w ślad za którym nie idzie jednak precyzyjna regulacja tego zjawiska w prawie polskim, tworzy bardzo poważny problem co do zasad organizacji tego rodzaju przedsięwzięć, uczestniczenia w nich oraz reklamy.
W poniższej publikacji Kancelaria Prawna Skarbiec.Biz analizuje ryzyka prawne wiążące się z organizowaniem kasyn on-line oraz możliwe metody minimalizacji tych ryzyk.
Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych na terytorium Polski jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.
Zgodnie z tym aktem prawnym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty czy gier w kości, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której minister właściwy do spraw finansów publicznych udzielił zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych.
Wymogów określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych żadne kasyno on-line nie spełnia i spełnić nie może. Nie chodzi tu nawet o rozbudowane wymogi co do kapitału zakładowego (minimum 1 mln euro dla spółki prowadzącej kasyno), ale o nieprzystosowanie zapisów ustawy o realiów życia w sieci. Zgodnie z ustawą, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty oraz gier w kości dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, w sensie: wyodrębnionych lokalizacji fizycznych, do których wstęp dozwolony jest dla osób, które ukończyły 18 lat. Podobnie, przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone jest wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r. (II GSK 263/2007), nie jest dopuszczalne przyjmowanie zakładów bukmacherskich w formie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) oraz za pomocą internetu. W ocenie NSA, zgodnie z powołaną ustawą, przyjmowanie zakładów może nastąpić jedynie w drodze zgłoszenia dokonanego w miejscu przeznaczonym do prowadzenia tego typu działalności gospodarczej.
Naruszenie powyższych regulacji może być brzemienne w poważne konsekwencje. Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie, grę na automacie o niskich wygranych lub zakład wzajemny,podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Tej samej karze podlega, kto na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uczestniczy w zagranicznej grze losowej lub zagranicznym zakładzie wzajemnym (tak: art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy).
Regulacje ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz kodeksu karnego skarbowego znajdują zastosowanie tylko w granicach, w jakich w ogóle stosować można prawo polskie.
Dlatego też, należy bardzo uważnie zbadać zakres stosowania prawa polskiego do zdarzeń rozgrywających się w światłowodowej przestrzeni Internetu.
Co do zasady, przepisy kodeksu karnego skarbowego stosuje się do sprawcy, który popełnił czyn zabroniony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak również na polskim statku wodnym lub powietrznym. Czyn zabroniony uważa się za popełniony w miejscu, w którym nastąpiło zachowanie sprawcy, albo gdzie skutek stanowiący znamię czynu zabronionego nastąpił lub według zamiaru sprawcy miał nastąpić.
Przywołane powyżej pojęcie "terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" obejmuje obszar wyznaczony granicami państwowymi, łącznie z pasem wód przybrzeżnych o szerokości 12 mil morskich, licząc od linii brzegowej.
W związku z powyższym istnieje koncepcja, aby działalność w zakresie zagranicznych gier losowych prowadzić w oparciu o licencje zagraniczne, z serwerów które są położone poza granicami Polski. W chwili obecnej na świecie istnieje 76 jurysdykcji, w których hazard internetowy jest regulowany prawnie, co umożliwia ubieganie się o uzyskanie stosownej licencji. W praktyce, jurysdykcje najczęściej wybierane przez twórców kasyn on-line to Antigua i Barbuda, Kahnawake (rezerwat indiański w Kanadzie), Curacao (Antyle Holenderskie), Kostaryka, Gibraltar oraz Malta. Stosowne licencje oferują również m.in. Austria, Wielka Brytania, Isle of Man czy Alderney.
Poszczególne państwa i terytoria z tej listy oferują bardzo różnorodny stopień bezpieczeństwa otoczenia prawnego i koszta prowadzenia działalności. Warto również pamiętać, że nie we wszystkich z nich możliwe jest otwarcie kasyna za pomocą spółki offshore, której podmiotem kontrolującym byłaby spółka prawa polskiego bądź obywatel Polski.
Problem jest dużo bardziej złożony niż na pierwszy rzut oka może się wydawać. Po głębszej analizie uznać należy, iż zagraniczna licencja nie wystarczy do zapewnienia bezpieczeństwa prawnego dla takiego przedsięwzięcia jak kasyno on-line.
Wynika to z faktu, iż przywołane powyżej pojęcie "terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" nie jest dostosowane do specyfiki transgranicznych sieci komputerowych i nie ma jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jakich kryteriów mogą użyć sądy do ustalenia zakresu "terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" w odniesieniu do aktywności podejmowanej na obszarze Internetu.
W odniesieniu do gier losowych organizowanych w Internecie możliwe są dwie podstawowe wykładnie pojęcia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej:
- gra losowa prowadzona jest na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeśli operacje organizatora gry są wykonywane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. jeśli tutaj ulokowany jest serwer;
- gra losowa prowadzona jest na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeśli gracz podejmuje swoje działania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. jeśli tutaj ulokowany jest komputer gracza.
Niestety, w ocenie Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz należy uznać za prawdopodobne, że za grę losową prowadzoną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej może zostać uznana każda gra, która spełnia co najmniej jeden z powyższych warunków. Interpretacja taka pozostaje zgodna z istniejącym w światowym orzecznictwie i doktrynie prawniczej trendem do uznawania przestępstw internetowych za popełnione nie tylko w miejscu lokalizacji serwera, ale także w miejscu lokalizacji komputera, który dokonuje operacji za pomocą danych/programów pobranych z tego serwera. Przykładowo, w podobnej sprawie w Izraelu sąd uznał, że oferująca gry losowe on-line strona internetowa VictorChandler.com, która jest prowadzona z terytorium Gibraltaru, narusza prawo Izraela, ponieważ strona ta adresowana jest do odbiorców w Izraelu. Z tej przyczyny, w ocenie sądu, należy ją uznać za działalność prowadzoną na terytorium Izraela, pomimo faktu, że serwery i siedziba spółki znajdują się w Gibraltarze.
W związku z podobnymi interpretacjami wiele znanych kasyn online uniemożliwia dostęp odbiorcom ze Stanów Zjednoczonych z uwagi na sankcje, jakie przewiduje Security and Accountability For Every Port Act of 2006 ("SAFE Port Act"). Czyni tak np. jeden z największych holdingów hazardowych - 888 Holdings, chociaż podmiot ten prowadzi działalność z terytorium Gibraltaru, która jest w pełni zgodna z lokalnymi przepisami.
Z uwagi na istniejące, nieusuwalne wątpliwości, co do wystarczalności licencji z takich terytoriów jak Antigua i Barbuda czy Kostaryka, warto jest zwrócić uwagę na możliwość uzyskania licencji na niektórych terytoriach należących do Unii Europejskiej. Co prawda nie rozstrzyga to wszystkich wątpliwości, ale pozwala zmniejszyć ryzyka prawne, albowiem przedsiębiorca prowadzący kasyno on-line może powołać się na art. 43 i 49 Traktatu Wspólnot Europejskich, statuujące zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, celem uzasadnienia legalności swoich działań.
Silnym argumentem w tej sprawie jest orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ("ETS"). W sprawach Gambelli (C-243/01) oraz Placanica, Palazzese, Sorricchio (C-338, 359, 360/04) ETS uznał, że legalnym firmom zagranicznym, działającym na podstawie licencji wydanej w innym kraju Unii Europejskiej, nie można zakazywać działalności w zakresie gier losowych, bądź karać je za prowadzenie działalności bez koncesji lub zezwolenia wydanych przez dane państwo członkowskie.
Podobnie, stosownie do wyroku ETS z dnia 6 marca 2007 r. w połączonych sprawach Massimiliano Placanica (C 338/04), Christiana Palazzese (C 359/ 04), Angelo Sorricchio (C 360/04)
"uregulowania krajowe zakazujące prowadzenia działalności w zakresie zbierania, przyjmowania, rejestracji i przekazywania ofert zakładów wzajemnych, w szczególności na imprezy sportowe bez koncesji lub zezwolenia policji wydawanego przez dane państwo członkowskie stanowią ograniczenie swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, o których mowa w art. 43 WE i art. 49 WE (…) Artykuły 43 WE i 49 WE należy interpretować w ten sposób, że pozostają one w sprzeczności z takimi uregulowaniami krajowymi, które przewidują zastosowanie sankcji karnych w razie podejmowania bez wymaganej przez ustawodawstwo krajowe koncesji lub zezwolenia policji, zorganizowanej działalności w zakresie zbierania zakładów wzajemnych, jeśli osoby te nie mogły uzyskać wspomnianej koncesji lub zezwolenia policji z powodu odmowy jej udzielenia przez to państwo członkowskie, której to odmowy dokonano z naruszeniem prawa wspólnotowego."
Na chwilę obecną nie istnieją takie metody organizacji działalności w zakresie hazardu on-line, aby całkowicie wyeliminować ryzyka prawne. Możliwe jest tylko pewne zarządzanie tymi ryzykami, w celu ich minimalizacji. W praktyce podstawowym narzędziem w tym zakresie może być korzystanie z odpowiednio dobranych spółek off-shorowych, rejestrowanych w szczególności, ale nie wyłącznie, w jurysdykcjach należących do Unii Europejskiej (Malta czy Gibraltar). W praktyce większość przedsięwzięć prowadzących działalność za pomocą takich wehikułów korporacyjnych rozwija się bez przeszkód, zaś wątpliwości co do legalności ich działań mają głównie charakter dyskursów teoretycznych, za którymi nie idą praktyczne posunięcia ze strony administracji państwowej. Nie można jednak wykluczyć, iż sytuacja ta ulegnie zmianie w przypadku wejścia w życie zapowiadanych od dłuższego czasu zmian k.k.s., tym niemniej nawet wtedy wątpliwa wydaje się możliwość wyegzekwowania zapowiadanych sankcji.
Autor jest właścicielem Kancelarii Prawnej Skarbiec.Biz
