Jak ustalił serwis Prawo.pl, 12 listopada 2020 r. Adam Abramowicz, rzecznik małych i średnich przedsiębiorców powiadomił o sprawie Marlenę Maląg, ministra rodziny i polityki społecznej oraz Tadeusza Kościńskiego, ministra finansów, funduszy i polityki regionalnej.
– Do Biura Rzecznika MŚP zgłosiła się organizacja przedsiębiorców wskazując, że powzięła informację o praktyce polegającej na powierzeniu cudzoziemcom udziałów lub akcji w spółce, z którymi wiąże się obowiązek spełniania powtarzających się świadczeń niepieniężnych, na podstawie art. 176 lub art. 356 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych. Według informacji przekazanych Rzecznikowi, tacy cudzoziemcy nie są traktowani przez spółki, na których rzecz spełniają powtarzające się świadczenia, jako wykonujący pracę na terytorium RP na podstawie umowy z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium RP, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w związku z czym nie wnioskują o wydanie zezwolenia na pracę – alarmował Adam Abramowicz.
Co więcej, tacy cudzoziemcy-wspólnicy nie są również zgłaszani do systemu ubezpieczeń społecznych, bo świadczone przez nich świadczenia nie są tytułem do takich ubezpieczeń, zgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 8 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Spółki zaś traktują wypłacane cudzoziemcom-wspólnikom wynagrodzenie za powtarzające się świadczenia niepieniężne - jako przychody z innych źródeł i w efekcie nie uważają się za płatników zobowiązanych do obliczania i pobierania w ciągu roku zaliczek na podatek dochodowy, zgodnie z art. 31 lub art. 41 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej: ustawy o PIT).
Proceder kwitnie w najlepsze
- Wystarczy, że obcokrajowiec nabędzie udziały w istniejącej już polskiej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością albo założy taką spółkę od nowa, by stać się jej wspólnikiem. Z reguły są to spółki z kapitałem zakładowym wynoszącym 5 tys. zł, z udziałami o wartości 50 zł za jeden. W spółkach takich wspólników może być nawet 100 - mówi Prawo.pl Michał Wysłocki, dyrektor Działu Prawa Imigracyjnego Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy, ekspert Business Centre Club ds. legalizacji pobytu i pracy cudzoziemców w Polsce. W ten sposób cudzoziemcy stają się wspólnikami spółek, które nie płacą im wynagrodzenia za pracę, którą wykonują na rzecz spółki, lecz za powtarzające się świadczenia niepieniężne, do świadczenia których są zobowiązani na mocy umowy zawartej ze spółką. – Jest to z reguły doraźna pomoc świadczona spółce, polegająca np. na dostawie określonego rodzaju towarów na rzecz spółki czy prowadzenie kampanii marketingowej firmy – podkreśla Michał Wysłocki. Jak twierdzi, w praktyce świadczenia wykonywane przez cudzoziemców na rzecz spółek, w których są wspólnikami, mają często charakter ciągły, czyli są wykonywane przez dłuższy czas, w zorganizowany, ciągły sposób, który normalnie byłby zakwalifikowany jako stosunek pracy. - Taki model może zostać uznany za powierzanie nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemcom - dodaje ekspert.
Szkopuł jednak w tym, że namierzenie cudzoziemców, którzy pracują w Polsce w trybie art. 176 lub art. 356 k.s.h. nie jest proste, bo osoby te przyjechały do naszego kraju często w ruchu bezwizowym, czyli na granicy nikt nie pytał ich o to, czy jadą do pracy.
- Tak naprawdę Straż Graniczna czy Państwowa Inspekcja Pracy dopiero przy okazji kontroli w przedsiębiorstwie mogą trafić na takiego cudzoziemca-wspólnika i ustalić, czy jest gdzieś zatrudniony, czy tylko wykonuje świadczenia na rzecz spółki, w której jest wspólnikiem – mówi Wysłocki.
Jak tłumaczy Marta Pietrzak, aplikantka adwokacka w Dziale Prawa Imigracyjnego Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy, w świetle ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza jego zatrudnienie (stosunek pracy, stosunek służbowy, umowa o pracę nakładczą), wykonywanie tzw. innej pracy zarobkowej (umowa cywilnoprawna, np. umowa zlecenie, umowa o dzieło, umowa agencyjna lub umowy o pomocy przy zbiorach w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników albo wykonywanie pracy w okresie członkostwa w rolniczej spółdzielni produkcyjnej, spółdzielni kółek rolniczych lub spółdzielni usług rolniczych), pełnienie funkcji w zarządzie osoby prawnej, prowadzenie spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej w charakterze komplementariusza lub też działanie w charakterze prokurenta. - Cudzoziemiec będący udziałowcem spółki z o.o., który na podstawie art. 176 k.s.h. realizuje powtarzające się świadczenia niepieniężne za wynagrodzeniem, nie wykonuje pracy w rozumieniu tych przepisów. Bo powtarzające się świadczenia niepieniężne są przez niego wykonywane na podstawie umowy spółki, która nie jest ani umową o pracę, ani umową cywilnoprawną. Nie oznacza też wykonywania pracy przez cudzoziemca zgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – mówi Marta Pietrzak. I dodaje: - Cudzoziemiec, który jest udziałowcem spółki z o.o. i wykonuje powtarzające się świadczenia niepieniężne, a jednocześnie nie jest związany ze spółką umową o pracę czy umową cywilnoprawną, nie jest też pracownikiem delegowanym przez pracodawcę zagranicznego do wykonywania pracy na terytorium RP, i nie pełni żadnej funkcji w zarządzie osoby prawnej oraz nie działa w charakterze komplementariusza lub prokurenta, nie ma więc obowiązku posiadania dokumentu legalizującego jego pracę na terytorium RP.
- Nie każda aktywność o charakterze gospodarczym lub zarobkowym jest tytułem do ubezpieczeń społecznych, a w konsekwencji – do ubezpieczenia zdrowotnego. W ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych obowiązuje zamknięty katalog tytułów do ubezpieczeń społecznych określony w art. 6 ust. 1. Nie zawiera on wspólników świadczących na rzecz spółki powtarzające się świadczenia niepieniężne. Samo wykonywanie przez wspólnika świadczeń niepieniężnych za wynagrodzeniem nie powoduje powstania tytułu do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń społecznych, tym samym wypłacane w oparciu o art. 176 k.s.h. wynagrodzenie nie rodzi obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Takie stanowisko ZUS zawarł w indywidualnej interpretacji składkowej z 28 maja 2020 r. (nr DI/100000/43/285/2020) – mówi radca prawny Magdalena Januszewska, specjalizująca się w prawie pracy, ubezpieczeń i zabezpieczenia społecznego. I dodaje: - Wykorzystywanie instytucji świadczeń na rzecz spółki ma w wypadku cudzoziemców jest więc ze wszech miar korzystne – umożliwia nie tylko omijanie przepisów dotyczących zatrudniania cudzoziemców, ale także podatkowych i ubezpieczeniowych.
Zdaniem mec. Januszewskiej, podobnie rzecz się ma z osobami, które pełnią funkcję członków zarządu spółek z o.o. i akcyjnych wyłącznie na podstawie powołania przez odpowiedni organ spółki. Jeśli na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników lub rady nadzorczej członkowie zarządu otrzymają wynagrodzenie z tytułu pełnienia tej funkcji, to nie jest ono oskładkowane. - Jeżeli zatem członek zarządu pełni funkcję bez zawierania dodatkowej umowy o pracę czy cywilnoprawnej, to po stronie spółki jako płatnika składek nie powstaje obowiązek naliczania i odprowadzania od jego wynagrodzenia składek – zauważa.
Cena promocyjna: 127.2 zł
|Cena regularna: 159 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 159 zł
Organy wiedzą o łamaniu prawa, ale wciąż analizują sytuację
- Problemem jest „powtarzalne świadczenie niepieniężne, którego źródłem jest umowa spółki, nie może być traktowane jako wykonywanie pracy przez cudzoziemca w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy”, co podkreśla Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii. Temat pojawił się na Radzie Przedsiębiorców, ale indywidualne skargi od przedsiębiorców do nas, jak dotąd, nie wpłynęły – powiedział nam dr n. pr. Marek Woch, Dyrektor Generalny w Biurze Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Organy administracji publicznej mają świadomość istnienia takiej praktyki obchodzenia prawa, co potwierdzają pisma w odpowiedzi na pisma Rzecznika MŚP. - Praktyka polegająca na wykorzystaniu rozwiązań przewidzianych w art. 176 k.s.h. w przypadkach, w których co do zasady wymagane jest zezwolenie na pracę cudzoziemca, stanowi obchodzenie przepisów dotyczących dostępu cudzoziemców do polskiego rynku pracy i powinna być traktowana jako nielegalne powierzenie pracy cudzoziemcowi. Podobnie traktowane powinno być wykonywanie pracy przez cudzoziemca z powoływaniem się na przepisy art. 356 k.s.h. Oceny, czy doszło do popełnienia wykroczenia dokonują uprawnione organy biorąc pod uwagę okoliczności danego przypadku – podkreśliła Iwona Michałek, wiceminister rozwoju, pracy i technologii w piśmie z 18 grudnia 2020 r. Poinformowała przy tym, że stanowisko to przekazane zostało Komendzie Głównej Straży Granicznej w piśmie z 7 czerwca 2017 r. (nr DRP.X.40321.61.2017.MEP). Michałek zadeklarowała też, że przekazane przez Rzecznika MŚP „spostrzeżenia będą przedmiotem dalszych analiz w celu wypracowania lepszych rozwiązań o charakterze legislacyjnym i pozalegislacyjnym”.
Także Magdalena Rzeczkowska, szef Krajowej Administracji Skarbowej przyznaje, że opisywany przez Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców schemat optymalizacyjny polegający na zatrudnianiu obcokrajowców jako wspólników spółki jest znany organom KAS.
– W opinii Krajowej Administracji Skarbowej taki sposób zatrudniania obcokrajowców może nosić znamiona agresywnego planowania podatkowego. Każdy znany przypadek spółki działającej w modelu przekazanym w ww. piśmie jest analizowany przez właściwe organy, a w przypadku stwierdzenia możliwości występowania nieprawidłowości podejmowane są dalsze działania – napisała 18 lutego 2021 r. do Rzecznika MŚP Magdalena Rzeczkowska.
Zapytaliśmy Ministerstwo Finansów o to, ile takich przypadków ujawniła KAS, na jakim etapie są postępowania i jaki był szacowany uszczerbek dla budżetu państwa na skutek stosowania przez cudzoziemców-wspólników stosowania art. 176 lub art. 356 k.s.h. Biuro Komunikacji MF poinformowało nas wczoraj, że nie ma możliwości wygenerowania, spośród posiadanych informacji dotyczących prowadzonych kontroli, informacji we wskazanym przez nas zakresie.
Na informacje z Głównego Inspektoratu Pracy czekamy.
Sprawdź również książkę: Umowy o roboty budowlane i usługi związane z realizacją przedsięwzięć budowlanych. Wykaz najczęściej spotykanych nieprawidłowości i uchybień >>
Ucierpią polskie firmy i budżet państwa
Tymczasem taka praktyka odbija się na konkurencyjności firm, które oferują swoje towary i usługi po wyższych cenach, bo uwzględniających koszty pracy. Bezpiecznie nie mogą się jednak czuć przedsiębiorstwa, które współpracują z przedsiębiorcami posiadającymi wspólników z zagranicy. Przede wszystkim jednak traci na tym budżet państwa. – Takie spółki mają niewielki kapitał zakładowy i nie posiadają majątku. Tak więc ani ZUS, ani urzędy skarbowe nie będą miały z czego ściągnąć należnych składek czy podatków. Takie spółki, a przynajmniej ich wspólnicy czy członkowie zarządu mogą szybko zniknąć – podsumowuje Michał Wysłocki.