Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 3 ustawy z dnia 4 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 1996 r. Nr 70, poz. 335 z późn. zm.) – dalej u.z.f.ś.s., omawiany fundusz tworzą pracodawcy zatrudniający według stanu na dzień 1 stycznia danego roku co najmniej 20 pracowników w przeliczeniu na pełne etaty.
Obowiązuje zatem wyraźna granica – jeżeli pracodawca zatrudnia na początku roku 20 i więcej pracowników w przeliczeniu na pełne etaty ma obowiązek tworzyć ZFŚS (może od obowiązku tego się uwolnić, o czym niżej), a jeżeli nie spełnia tego warunku – może go utworzyć dobrowolnie albo może wypłacać świadczenie urlopowe. Z obowiązujących przepisów wynika jednak, iż można obecnie ani nietworzyć ZFŚS, ani niewypłacać świadczeń urlopowych, bez względu na wielkość zatrudnienia.
Warto przy tym podkreślić, iż obowiązek tworzenia ZFŚS należy oceniać według stanu zatrudnienia na dzień 1 stycznia danego roku, a nie według przeciętnego stanu zatrudnienia. Od średniego stanu zatrudnienia naliczać się będzie jednak odpisy na ZFŚS – zgodnie z § 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 9 marca 2009 r. w sprawie sposobu ustalania przeciętnej liczby zatrudnionych w celu naliczania odpisu na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych (Dz. U. Nr 43, poz. 349) podstawę naliczania odpisu na ZFŚS stanowi przeciętna planowana w danym roku kalendarzowym liczba zatrudnionych u pracodawcy, skorygowana w końcu roku do faktycznej przeciętnej liczby zatrudnionych, obejmująca pracowników zatrudnionych w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy (po przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy).Tak więc możliwa jest zarówno sytuacja, gdy pracodawca ma obowiązek tworzenia ZFŚS gdy zatrudnia średnio poniżej 20 pracowników, jak i sytuacja, gdy nie ma takiego obowiązku, mimo że średnia zatrudnienia wynosi więcej niż 20-u pracowników.
Przykład
Pracodawca ma działalność sezonową. W miesiącach wakacyjnych zatrudnia nawet do 200 osób, a w miesiącach zimowych stan zatrudnienia spada do 10 osób. Powoduje to, iż pomimo tego że średnie miesięczne zatrudnienie wynosi powyżej 20 osób, to pracodawca nie ma obowiązku tworzenia ZFŚS. Gdyby specyfika działalności była inna, a szczyt sezonu przypadał na przełomie grudnia i stycznia, przedsiębiorca miałby obowiązek utworzyć ZFŚS, nawet jeśli w pozostałych miesiącach stan zatrudniania spadłby poniżej 20 osób i utrzymywałby się w takiej wysokości przez większość roku.
Pracodawcy prowadzący działalność w formach organizacyjno-prawnych jednostek sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 20, 21 i 24-27 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104), tworzą fundusz, bez względu na liczbę zatrudnianych pracowników. Dotyczy to jednostek budżetowych, zakładów budżetowych i gospodarstw pomocniczych.
W zakresie działalności socjalnej pracodawcy mogą łączyć swe siły. Na mocy art. 9 u.z.f.ś.s. bowiem mogą oni prowadzić wspólną działalność socjalną na warunkach określonych w zawartej między sobą umowie. Umowa ta powinna określać w szczególności przedmiot wspólnej działalności, zasady jej prowadzenia, sposób rozliczeń oraz tryb wypowiedzenia i rozwiązania umowy. Umowa może także określać warunki odstąpienia od jej stosowania oraz odpowiedzialność stron z tego tytułu.
Przykład
Spółki wchodzące w skład grupy kapitałowej postanowiły prowadzić wspólną działalność socjalną. Zawarły więc stosowną umowę, na mocy której utworzyły wspólny fundusz – dzięki temu ograniczyły koszty jego funkcjonowania. Opłaty bankowe naliczane były tylko od jednego rachunku, funkcjonowała tylko jedna komisja socjalna. Dodatkowo wspólna gospodarka oznaczała większą kwotę zebranych środków, a w konsekwencji większe możliwości pomocy socjalnej.
Uwzględniając fakt, iż to czy pracodawca powinien utworzyć ZFŚS zależy od stanu zatrudnienia na dzień 1 stycznia, pracodawca, który dopiero rozpoczyna działalność nie ma obowiązku jego tworzenia w pierwszym roku (roku rozpoczęcia działalności). Należy przy tym zauważyć, iż rozpoczęcie działalności pracodawcy, to tak naprawdę zatrudnienie pierwszego pracownika. Jeżeli dana firma funkcjonuje bez pracowników – omawiane zasady jej nie dotyczą – nawet jeśli utworzyłaby ZFŚS, to i tak nie miałaby na kogo naliczać odpisy.
Przykład
Trzech wspólników prowadzi spółkę jawną, przy czym nie zatrudniają pracowników. Brak pracowników powoduje, iż tworzenie ZFŚS jest bezprzedmiotowe – spółka jako pracodawca nie miałaby ani na kogo naliczać odpisy, ani komu wypłacać świadczenia, chyba że uznałaby dane osoby za uprawnione (np. dzieci z domu dziecka).
Ze względu na powyższe ustawodawca zapisał w art. 6a u.z.f.ś.s., iż pracodawca rozpoczynający działalność w roku kalendarzowym, zobowiązany do utworzenia funduszu, dokonuje odpisu na ZFŚS od następnego roku kalendarzowego. Jeżeli jednak rozpoczęcie działalności następuje w roku kalendarzowym w wyniku komercjalizacji, przejęcia, podziału lub połączenia zakładu lub jego części z równoczesnym przejęciem pracowników, pracodawca od razu tworzy fundusz według zasad ogólnych.
Jak to już zostało powiedziane pracodawca – nawet ten teoretycznie zobowiązany do tworzenia – może uwolnić się od obowiązku tworzenia ZFŚS. Nie dotyczy to jednak pracodawców z sektora publicznego.
Zgodnie z art. 4 u.z.f.ś.s. u pracodawców zatrudniających co najmniej dwudziestu pracowników w przeliczeniu na pełne etaty, czyli zobowiązanych do tworzenia ZFŚS, układ zbiorowy pracy może dowolnie kształtować wysokość odpisu na ten fundusz, a nawet może postanawiać, że nie będzie on tworzony. Jeżeli natomiast u pracodawców spełniających powyższy warunek pracownicy nie są objęci układem zbiorowym pracy, postanowienia w powyższych sprawach może zawierać regulamin wynagradzania.
Przykład
Pracodawca zatrudnia stale około 50 pracowników – formalnie rzecz biorąc jest więc zobowiązany do tworzenia ZFŚS. Jeżeli w układzie zawartym ze związkami zawodowymi wynegocjuje, iż nie będzie go tworzył, to będzie zwolniony z omawianego obowiązku. Jeżeli układ zbiorowy nie został zawarty lub nie ma w nim uregulowanych kwestii socjalnych, w celu uwolnienia się od ZFŚS, wystarczy, ze pracodawca zapisze w regulaminie wynagradzania, iż fundusz nie będzie tworzony.
Jeżeli u pracodawcy, którego pracownicy nie są objęci układem zbiorowym nie działa zakładowa organizacja związkowa, postanowienia regulaminu wynagradzania w sprawie wysokości odpisu na ZFŚS, nietworzenia tego funduszu lub niewypłacania świadczenia urlopowego wymagają uzgodnienia z pracownikiem wybranym przez załogę do reprezentowania jej interesów. Przepisy milczą, jak taki pracownik powinien być wybrany. Pracodawca powinien zorganizować jego wybór, a najlepszym rozwiązaniem wydaje się tajne głosowanie. Niedopuszczalne wydaje się wytypowanie reprezentanta załogi przez pracodawcę – przedstawiciel załogi, który byłby wybrany przez pracodawcę, a nie przez załogę mógłby nie mieć legitymacji do reprezentowania swoich kolegów.
Pracodawcy zatrudniający na początku roku małą ilość pracowników (poniżej 20 etatów) nie mają obowiązku tworzenia ZFŚS, ale mogą to zrobić na zasadzie dobrowolności. Tworząc fundusz w ten sposób - nie muszą przestrzegać ustawowych terminów przekazywania środków ani też nie muszą gromadzić tych środków na wyodrębnionym rachunku bankowym. Muszą jednak pamiętać, iż zgodnie z art. 23 ust. 7 lit. b ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 z późn. zm.) oraz art. 16 ust. 1 pkt 9 lit. b ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) do kosztów uzyskania przychodów nie zalicza się odpisów i wpłat na różnego rodzaju fundusze tworzone przez podatnika, z tym że kosztem uzyskania przychodów są jednak odpisy i zwiększenia, które w rozumieniu przepisów o ZFŚS obciążają koszty działalności pracodawcy, jeżeli środki pieniężne stanowiące równowartość tych odpisów i zwiększeń zostały wpłacone na rachunek ZFŚS. Innymi słowy, jeżeli chcą zaliczać odpisy do kosztów musza mieć wyodrębniony rachunek ZFŚS.