Odpowiedź: nie rekomenduje się umieszczania w ogłoszeniu o pracę, kryterium, aby kandydat był niepalący, gdyż może stanowić to naruszenie przepisów prawa pracy. Wyjątek może stanowić sytuacja, gdy taki warunek jest uzasadniony obiektywnymi przyczynami.

Uzasadnienie: na omawiany problem należy spojrzeć nie tylko przez pryzmat przepisów dotyczących dyskryminacji, ale również informacji, które mogą stanowić dane osobowe. Po pierwsze art. 221 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) – dalej k.p. stanowi, iż pracodawca ma prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania danych osobowych obejmujących:

1) imię (imiona) i nazwisko,

2) imiona rodziców,

3) datę urodzenia,

4) miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),

5) wykształcenie,

6) przebieg dotychczasowego zatrudnienia.

Pracodawca ma prawo żądać od pracownika podania, niezależnie od danych osobowych, o których mowa powyżej, także:

1) innych danych osobowych pracownika, a także imion i nazwisk oraz dat urodzenia dzieci pracownika, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy,

2) numeru PESEL pracownika nadanego przez Rządowe Centrum Informatyczne Powszechnego Elektronicznego Systemu Ewidencji Ludności (RCI PESEL).

Udostępnienie pracodawcy danych osobowych następuje w formie oświadczenia osoby, której one dotyczą. Pracodawca ma prawo żądać udokumentowania danych osobowych osób, o których mowa powyżej.

Pracodawca może żądać podania innych danych osobowych, jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów.

W zakresie nieuregulowanym w powyższych punktach do danych osobowych, o których mowa w tych przepisach, stosuje się przepisy o ochronie danych osobowych.

Z uwagi na brzmienie art 221 k.p. SN w wyroku z dnia 5 sierpnia 2008 r., I PK 37/08, OSNP 2010, nr 1-2, poz. 4 stwierdził, iż: "Polecenie pracodawcy nakładające na pracownika obowiązek udzielenia informacji (danych osobowych) niewymienionych w art. 221 § 1 i 2 k.p. lub w odrębnych przepisach (art. 221 § 4 k.p.) jest niezgodne z prawem (art. 100 § 1 k.p.).

Po drugie, w wyroku z dnia 2 października 2012 r., II PK 82/12, OSNP 2013, nr 17-18, poz. 202; SN określił w sposób pozytywny kryteria (przyczyny) dyskryminacji inne niż wymienione w art. 183a § 1 k.p. Stwierdził, że dyskryminacją jest nieusprawiedliwione obiektywnymi powodami gorsze traktowanie pracownika ze względu na niezwiązane z wykonywaną pracą cechy lub właściwości dotyczące go osobiście i istotne ze społecznego punktu widzenia, przykładowo wymienione w art. 183a § 1 k.p., bądź ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy.

 

Z tego względu, kryterium bycia osoba niepalącą może zostać zakwalifikowane jako dyskryminujące. Dodatkowo, można nadmienić, iż w trakcie ewentualnej rozmowy rekrutacyjnej można poinformować pracownika, iż pracodawca prowadzi ścisła politykę ograniczania palenia papierosów przez pracowników. Dość powszechną praktyką jest rozliczanie pracowników z „przerwy na papierosa” (czy nie nadużywa tego uprawnienia) ewentualnie zobowiązywanie go do odpracowania czasu spędzonego na paleniu. To element równego traktowania pracowników, którzy nie palą papierosów i efektywniej spędzają czas w pracy. Są pracodawcy, którzy wprowadzają nagrody dla pracowników, którzy zobowiążą się do zrezygnowania z nałogu. W ten sposób, niejako pośrednio, można informując pracownika o warunkach zatrudnienia w zakładzie pracy ustalić czy pracownik jest osobą palącą czy też nie.