Kością niezgody jest przepis art. 23711 § 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) – dalej k.p., zgodnie z którym pracodawca – w przypadku braku kompetentnych pracowników – może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Jednak § 1 tego przepisu określa m.in., że pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bhp. Przywołane przepisy są źródłem dyskusji, czy również pracodawca zatrudniający ponad 100 pracowników, gdy wśród nich nie ma osób kompetentnych, może skorzystać z pomocy zewnętrznej służby bhp. Oliwy do ognia dolały dwa odmienne stanowiska zajęte w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny - w wyroku z dnia 23 września 2005 r., I OSK 40/05, Lex nr 195033 oraz w wyroku z dnia 13 października 2006 r., I OSK 263/06, Lex 281409.
Głos w sprawie zabrało też Stowarzyszenie Ochrony Pracy. Uważa ono, że pracodawca, niezależnie od wielkości zatrudnienia, może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu. Jedynym warunkiem jest brak kompetentnych pracowników (a więc osób z pełnymi kwalifikacjami służby bhp) wśród pracowników zakładu pracy. Zdaniem SOP odmienne interpretacje są błędne. Regulacja art. 23711 § 2 k.p. jest bowiem przepisem “samym w sobie”. Gdyby ustawodawca chciał ograniczyć możliwość korzystania z niego, uczyniłby to w sposób jednoznaczny, tak jak np. w art. 1515 § 4 k.p. wskazując, że „przepisy § 2 zdanie drugie oraz § 3 nie stosuje się do pracowników...”. SOP odwołał się również do wykładni historycznej i wskazuje, że z dawnego brzmienia art. 23711 k.p. wynika, że gdyby ustawodawca chciał uzależnić dopuszczalność powierzenia zadań służby bhp od wielkości zatrudnienia, uczyniłby to w sposób jednoznaczny, przyjmując, że pracodawca mógł powierzyć wykonywanie zadań służby bhp osobie zewnętrznej tylko wówczas, gdy zatrudniał nie więcej niż 50 pracowników.
Stanowisko podobne do przedstawionego przez SOP reprezentują tacy specjaliści prawa pracy jak Ludwik Florek oraz Krzysztof Rączka, którzy również uważają, że pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników mogą powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy, jeżeli nie mogą znaleźć kompetentnych pracowników do zatrudnienia w tej służbie. Analogiczne stanowisko zajął Departament Prawny Głównego Inspektoratu Pracy, stwierdzając w piśmie GNP/112/4561-3/06, iż także pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu.
Przepis art. 23711 k.p. wdraża art. 7 dyrektywy Rady nr 89/391/EWG z dnia 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy (Dz. Urz. WE L 183 z 29.06.1989, s. 1 z późn. zm.), a co za tym idzie powinien być interpretowany zgodnie z postanowieniami tej dyrektywy. W uzasadnieniu do zmiany art. 23711 k.p. czytamy, że należy inaczej uregulować rozwiązania prawne w zakresie obowiązków pracodawców przy tworzeniu służby bhp. Jest to konieczne – jak wskazuje uzasadnienie – „ze względu na potrzebę zharmonizowania polskich rozwiązań prawnych z wymaganiami art. 7 dyrektywy 89/391/EWG, a także ich dostosowania do regulacji już obowiązujących w krajach Unii Europejskiej”. Należy podkreślić, że żaden z przepisów dyrektywy 89/391/EWG ani pozostałych aktów Unii Europejskiej nie uzależnia obowiązku posiadania służby bhp „wewnętrznej” czy „zewnętrznej” od wielkości zakładu pracy.