Odpowiedź: jeżeli w wyniku kontroli (decyzji ZUS) został ustalony inny termin ustania niezdolności do pracy pracownika niż wynika to ze zwolnienia lekarskiego, to w tych dniach pracownik ma nieusprawiedliwioną nieobecność w pracy. Jeżeli faktycznie w tych dwóch dniach, o których mowa w pytaniu pracownik był w rzeczywistości zdolny do świadczenia pracy to za zgodą pracodawcy (wyrażona ex post) można udzielić mu urlopu wypoczynkowego. Decyzja należy do pracodawcy czy nieobecność pracownika potraktuje jako urlop wypoczynkowy.
Uzasadnienie: zgodnie z art. 161 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) – dalej k.p. pracodawca jest obowiązany udzielić pracownikowi urlopu w tym roku kalendarzowym, w którym pracownik uzyskał do niego prawo. Z powołanego przepisu wynika, iż ostateczna decyzja w przedmiocie terminu udzielenie urlopu wypoczynkowego należy do pracodawcy. Przy czym, ustawodawca nie zastrzegł, iż wniosek o udzielenie urlopu wypoczynkowego tak jak i zgoda powinny zostać udzielone przed rozpoczęciem urlopu. Oczywiście, najbardziej pożądaną jest sytuacja, w której urlop wypoczynkowy zostanie poprzedzony zgodą pracodawcy. Niemniej jednak jeżeli zarówno pracownik jak i pracodawca są skłonni potraktować 2 zakwestionowane dni przez ZUS jako urlop, jest to dopuszczalne. Zastrzec tylko można, iż niezdolność do pracy wyłącza możliwość korzystania z urlopu zgodnie z jego przeznaczeniem, w związku z czym udzielenie urlopu w okresie niezdolności do pracy jest prawnie niedopuszczalne, także wówczas, gdy pracownik wyraził na to zgodę (Wyrok SN z dnia 28 października 2009 r. II PK 123/09, OSNP 2011, nr 11-12, poz. 148).