W ostatnim czasie w dyskusji praktyków prawa rozgorzała dyskusja dotycząca dopuszczalności zawierania umów o pracę z cudzoziemcami bez zachowania formy pisemnej (np. w drodze mailowej). Część praktyków wskazuje, że zatrudnianie cudzoziemców bez dochowania formy pisemnej, czy też równoważnej jej formy elektronicznej (wymagającej posiadania przez obie strony kwalifikowanego podpisu elektronicznego) jest niedopuszczalne. Wskazuje się, że jedynym rozwiązaniem tej sytuacji jest zmiana przepisów. Kwestia ta ma istotne znaczenie praktyczne, ponieważ w wielu przypadkach zawieranie umów w formie pisemnej jest praktycznie utrudnione lub wręcz niemożliwe (np. gdy zatrudniany pracownik znajduje się aktualnie na terytorium objętym wojną).
Czytaj również: Polaka na odległość można zatrudnić, cudzoziemca trudniej - potrzebna zmiana>>
Umowa o pracę nie musi być zawarta w formie pisemnej
Na gruncie Kodeksu pracy jako zasadę przyjmuje się, że zawarcie umowy o pracę powinno nastąpić w formie pisemnej w rozumieniu art. 78 Kodeksu cywilnego, tj. przez złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie umowy. Jednocześnie słusznie przyjmuje się, że dochowanie wskazanej formy nie decyduje o ważności umowy. Zgodnie zatem z utrwalonym poglądem, pracodawca może zawrzeć z pracownikiem ważną (wiążącą) umowę o pracę bez zachowania formy pisemnej (np. poprzez wymianę wiadomości mailowych). W takim przypadku pracodawca powinien jednak potwierdzić warunki umowy na piśmie – przed dopuszczeniem pracownika do pracy (art. 29 par. 2 Kodeksu pracy). Konsekwentnie nawet w świetle dotychczasowych, utrwalonych poglądów, dopuszczalne jest zawarcie wiążącej umowy o pracę bez dochowania formy pisemnej. Umowa taka traktowana jest jako zawarta bez dochowania formy przewidzianej przepisami prawa, jednak – o ile pracodawca potwierdzi pracownikowi warunki pracy – brak dochowania tej formy nie niesie dla pracodawcy, ani pracownika, w zasadzie żadnych negatywnych konsekwencji prawnych.
Cena promocyjna: 62.1 zł
|Cena regularna: 69 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
„Na piśmie” to nie to samo co w „formie pisemnej”
Niezależnie od powyższego warto jednak zastanowić się, czy na gruncie prawa pracy rzeczywiście uzasadniony jest wniosek, że umowa o pracę powinna być zawarta w formie pisemnej w rozumieniu art. 78 Kodeksu cywilnego.
Na gruncie Kodeksu pracy ustawodawca wprowadza swoisty katalog form dokonywania poszczególnych czynności przewidzianych prawem pracy. Przykładowo zmiana warunków umowy o pracę wymaga „formy pisemnej”, natomiast zawarcie umowy o pracę, czy też potwierdzenie warunków pracy, może nastąpić „na piśmie” (art. 29 par. 2 Kodeksu pracy). Ustawodawca odnosi się również do „postaci papierowej” (art. 86 Kodeksu pracy), „postaci elektronicznej” (art. 94 pkt 9a Kodeksu pracy), także „formy pisemnej lub elektronicznej” (art. 129 par. 3 Kodeksu pracy).
Na gruncie wykładni językowej naczelną zasadą jest, że dwa odmiennie brzmiące pojęcia powinny mieć nadawane odmienne znaczenie. Pojęcie „na piśmie”, czy też w „postaci papierowej” nie powinno więc oznaczać „formy pisemnej” w rozumieniu art. 78 Kodeksu cywilnego. W tym wypadku należałoby więc uznać, że sformułowanie „na piśmie” jest pojęciem szerszym niż „forma pisemna” i obejmuje także inne przejawy pisemności (np. napisanie maila) – a więc jest bliższe pojęciu formy dokumentowej (art. 772 Kodeksu cywilnego). Ponadto szeroki wachlarz odniesień do form czynności, którym posługuje się Kodeks pracy („na piśmie”, „pisemnie”, „postać papierowa”, „postać elektroniczna”) wskazuje, że terminologia Kodeksu pracy nie koresponduje z typologią form czynności prawnych, wprowadzoną przez Kodeks cywilny. To z kolei prowadzi do wniosku, że nie w każdym przypadku, w którym Kodeks pracy odnosi się do „formy pisemnej”, powinno być to intepretowane jako forma pisemna w rozumieniu art. 78 Kodeksu cywilnego. Dotyczy to w szczególności przepisów regulujących zawieranie oraz zmianę umów o pracę, które w ramach tego samego artykułu posługują się zamiennie pojęciem „na piśmie” „pisemnie” oraz „w formie pisemnej” (por. art. 29 Kodeksu pracy). Należy więc postawić tezę, że na gruncie przepisów regulujących zawieranie umów o pracę, różnorodność pojęciowa wykorzystywana przez ustawodawcę przemawia za stosowaniem do zawierania umów o pracę – odwołując się do terminologii Kodeksu cywilnego – formy dokumentowej, a nie formy pisemnej.
Dla powyższego wniosku nie bez znaczenia są również zmiany, jakie w ostatnim czasie zaszły w rzeczywistości gospodarczej oraz społeczeństwie (wykładnia funkcjonalna dynamiczna). Klasyczna forma pisemna (podpisanie kartki papieru imieniem i nazwiskiem) jest oderwana od realiów współczesnej rzeczywistości gospodarczej oraz społecznej. Forma ta nie nadaje się bowiem do obrotu opartego o komunikację zdalną. Co więcej, forma ta nie zapewnia żadnych dodatkowych walorów względem współczesnych, szeroko rozumianych form elektronicznych (np. wymiany maili). Zarówno wykładnia językowa jak i wykładnia funkcjonalna dynamiczna uzasadniają zatem odejście na gruncie przepisów regulujących zawieranie umów o pracę, od utożsamiania „pisemności” z „formą pisemną” w rozumieniu art. 78 Kodeksu cywilnego.
Brak formy pisemnej nie powoduje nieważności umowy zawartej z cudzoziemcem
Ogólne zasady zatrudniania pracowników, wynikające z Kodeksu pracy, modyfikowane są w przypadku zatrudniania cudzoziemców. W tym przypadku zastosowanie znajdują przepisy szczególne, tj. ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (dalej: ustawa o promocji zatrudnienia). Ustawa ta nakłada na pracodawców szereg dodatkowych wymogów związanych z zatrudnianiem, jak np. obowiązek uwzględniania w treści umów o pracę warunków pozwolenia na pracę, czy też obowiązek przedstawiania cudzoziemcowi tłumaczenia zawieranej umowy.
Ustawa o promocji zatrudnienia nakłada na pracodawców również obowiązek zawarcia umowy o pracę w formie pisemnej (por. jej art. 88h ust. 1 pkt 3 oraz art. 90d ust. 1). Warto jednak zauważyć, że w tym zakresie ustawodawca nie nakłada na pracodawców żadnego nowego wymogu, innego niż wynikający z Kodeksu pracy. Ustawa o promocji zatrudnienia w zakresie formy zawarcia umowy o pracę z cudzoziemcami powtarza zatem przepisy Kodeksu pracy, wskazując, że umowa o pracę powinna zostać zawarta w formie pisemnej. Jednocześnie ustawa o promocji zatrudnienia nie wprowadza żadnej szczególnej sankcji cywilnoprawnej związanej z niedochowaniem formy pisemnej. Oznacza to, że w zakresie formy zawarcia umowy, umowa o pracę zawierana z cudzoziemcem rządzi się tymi samymi zasadami co umowy o pracę zawierane z pracownikami niebędącymi cudzoziemcami. Konsekwentnie pracodawca może zawrzeć ważną umowę o pracę z cudzoziemcem bez dochowania formy pisemnej (np. poprzez wymianę wiadomości mailowych).
Czytaj również: Rząd chce ratować rynek pracy, ale pracować więcej cudzoziemcom nie pozwala>>
Brak dochowania formy pisemnej a wykroczenie
Na gruncie ustawy o promocji zatrudnienia, brak zawarcia umowy w formie pisemnej może stanowić wykroczenie zagrożone karą grzywny od 200 zł do 2.000 zł (art. 120 ust. 11 ustawy o promocji zatrudnienia). Dotyczy to zatrudniania tych cudzoziemców, którzy zwolnieni są z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę (co do zasady z obowiązku takiego zwolnieni są obywatele Ukrainy uciekający przed wojną).
Należy podkreślić, że powyższe nie wpływa na ważność umowy zawieranej z cudzoziemcem. To, czy dana umowa jest ważna, tj. kreuje zobowiązanie między stronami, jest bowiem materią prawa prywatnego. Odpowiedzialność za wykroczenie jest natomiast materią prawa publicznego, którego skutki w tym zakresie nie oddziałują na prawo prywatne. Innymi słowy zatrudnienie cudzoziemca bez dochowania określonych wymogów przewidzianych ustawą o promocji zatrudnienia będzie tworzyć zobowiązanie między stronami, pomimo że pracodawca może ponieść odpowiedzialność za wykroczenie, polegające na braku dochowania określonej formy zawarcia umowy.
Sprawdź również książkę: Kodeks pracy. Wynagrodzenia, urlopy i czas pracy. Pracownicze plany kapitałowe. Ochrona zatrudnienia i świadectwa pracy. Organizacje pracodawców, zwią >>
Należyte udokumentowanie zawarcia umowy wyłącza społeczną szkodliwość czynu
Na gruncie powyższego rodzi się zatem pytanie, czy pracodawca zatrudniający cudzoziemca, który zawarł z nim umowę w formie dokumentowej (np. poprzez wymianę mailową tekstu umowy zapisanego w pliku pdf), może ponieść odpowiedzialność za wykroczenie polegające na braku dochowania formy pisemnej przy zawieraniu umowy o pracę (art. 120 ust. 11 ustawy o promocji zatrudnienia).
Po pierwsze – jak zostało to wskazane powyżej – istnieją silne argumenty natury językowej oraz funkcjonalnej, które przemawiają za brakiem obowiązku zawierania umów o pracę w formie pisemnej w rozumieniu art. 78 Kodeksu cywilnego. W tym ujęciu zawarcie umowy o pracę z cudzoziemcem w formie mailowej nie naruszałoby zatem art. 120 ust. 11 ustawy o promocji zatrudnienia. Nawet gdyby jednak przyjąć, że umowa o pracę z cudzoziemcem powinna być zawarta w formie pisemnej w rozumieniu art. 78 Kodeksu cywilnego, to zgodnie z art. 1 Kodeksu wykroczeń, dany czyn stanowi wykroczenie tylko wtedy, gdy jest on społecznie szkodliwy. Oznacza to, że samo naruszenie zakazu (zgodnego z literalnym brzmieniem przepisu), przy jednoczesnym braku społecznej szkodliwości danego czynu, nie może stanowić podstawy odpowiedzialności za wykroczenie.
Należy zatem rozważyć, czy zatrudnianie cudzoziemców w formie dokumentowej (np. przez wymianę umowy zapisanej w pliku pdf, stanowiącym załącznik do maila), jest czynem społecznie szkodliwym. Odpowiedź na tak postawione pytanie wydaje się oczywiście negatywna.
W takim przypadku brak dochowania formy pisemnej w ogóle nie narusza celu art. 120 ust. 11 ustawy o promocji zatrudnienia. Celem tego przepisu jest bowiem to, aby umowy zawierane z cudzoziemcami zostały w należyty sposób udokumentowane, co podyktowane jest ochroną praw cudzoziemców, ułatwieniem organom Państwa sprawowania funkcji kontrolnej nad zatrudnianiem cudzoziemców oraz dążeniem do ograniczania szarej strefy. W przypadku, w którym umowa o pracę zawarta zostanie poprzez wymianę dokumentów w formie mailowej, wszystkie wskazane powyżej cele regulacji zostają zrealizowane. Utrwalenie dokumentu w formie mailowej pozwala bowiem w szczególności zidentyfikować nadawcę oraz odbiorcę wiadomości, czy też utrwalić treść umowy w taki sposób, aby poddawała się ona weryfikacji PIP. Co więcej z perspektywy kontrolnej zawarcie umowy w formie mailowej wydaje się nawet bardziej pożądane, niż w formie pisemnej. Zawarcie umowy przy użyciu systemów informatycznych utrudnia bowiem chociażby antydatowanie umowy, czy też późniejszą zmianę jej treści przez jedną ze stron (np. podmianę kartek). Już sam brak naruszenia celu, dla którego przepis został wprowadzony, świadczy zatem o braku społecznej szkodliwości zatrudniania cudzoziemców w formie dokumentowej.
Brak społecznej szkodliwości czynu jest uwydatniony jeszcze bardziej, jeżeli osobą zatrudnianą na odległość jest obywatel Ukrainy. Zatrudnianie obywateli Ukrainy jest bowiem jedną z form pomocy dla osób, których ojczyzna dotknięta została wojną. Nie powinno budzić wątpliwości, że potrzeba pomocy obywatelom Ukrainy jest zgodna z ogólnym (w szczególności wśród obywateli Polski) poczuciem sprawiedliwości społecznej. Na dodatek niesienie doraźnej pomocy obywatelom Ukrainy wydaje się też leżeć w szerokorozumianym interesie politycznym Rzeczypospolitej Polskiej – w zakresie czego wydaje się mieć zbieżne stanowisko niemal cała polska scena polityczna. Wreszcie należy wskazać, że wymóg dochowania formy pisemnej przy zawieraniu umów o pracę z obywatelami Ukrainy w wielu przypadkach byłby tożsamy z brakiem możliwości zatrudnienia tych osób w ogóle. Dotyczy to tych przypadków, w których dana osoba aktualnie przebywa na terytorium Ukrainy i nie ma możliwości wymiany korespondencji fizycznej z podmiotem znajdującym się na terytorium Polski (np. z uwagi na brak funkcjonowania poczty).
Czytaj również: Będzie elektroniczne zawieranie umów, ale nie w Kodeksie pracy>>
Zatrudnianie cudzoziemców na odległość jest dopuszczalne
Konsekwentnie zatrudnianie cudzoziemców na odległość jest dopuszczalne. Pracodawca może przykładowo zawrzeć umowę poprzez wymianę pliku pdf w formie załącznika do wiadomości mailowej. W takim przypadku brak dochowania formy pisemnej nie powoduje nieważności umowy, ani nie będzie stanowić wykroczenia, o którym w art. 120 ust. 11 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Istotne jest bowiem jedynie to, aby fakt zawarcia umowy oraz jej treść udokumentowane zostały w sposób niebudzący wątpliwości.
Autor jest radcą prawnym, managing associate w kancelarii Romanowski i Wspólnicy.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
