Zamówienia z wolnej ręki z uwagi na ochronę praw wyłącznych tylko w określonych przypadkach

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki wymaga zatem łącznego spełnienia dwóch przesłanek:

1. przedmiot zamówienia może być zrealizowany jedynie przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych oraz

2. ochrona praw wyłącznych musi wynikać z przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

Pierwsza ze wskazanych przesłanek oznacza, że zamawiający powinien wykazać, że na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne tym, objętym prawami wyłącznymi, które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. W przeciwnym wypadku niemożliwe jest skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki, ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców i preferencji na rzecz rozwiązań opatentowanych.

Zamawiający powinien zatem udowodnić, iż żaden inny wykonawca, poza podmiotem który ma być zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia wolnej ręki, nie jest w stanie zaoferować dostaw, świadczenia usług lub wykonania robót budowlanych, które pod względem funkcjonalnym mogłyby stanowić rozwiązania równoważne oferowanym przez wybranego wykonawcę. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny, a także obiektywny. Nie może być brana pod uwagę renoma danej firmy lub zaufanie, jakim się ona cieszy u zamawiającego np. z uwagi na wcześniej realizowane u zamawiającego zamówienia.

Subiektywna ocena wykonawcy nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki. Dokonując tej oceny, należy uwzględniać nie tylko rynek polski, ale również co najmniej rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej.

Druga z przytoczonych przesłanek stanowi, że ochrona praw wyłącznych musi wynikać z odrębnych przepisów. Należy przyjąć, że zakresem tego przepisu będą objęte wyłącznie sytuacje, w których ochrona taka wynika z przepisów prawa (w szczególności zaś ochrona taka nie może wynikać ze stosunku zobowiązaniowego. Ustawa nie dopuszcza zatem stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p. w każdej sytuacji, gdy przedmiot zamówienia objęty jest ochroną praw wyłącznych, lecz jedynie w sytuacjach, gdy obowiązek ochrony tych praw wynika z przepisów innych ustaw).

Źródło: Informator UZP Nr 11/2012, www.uzp.gov.pl,