Jolanta Ojczyk: Jakie znaczenie dla polskich firm ma orzeczenie TSUE , które zapadło w związku ze sprawą holenderskiego ubezpieczyciela przeciwko Słowacji? Trybunał uznał za niezgodne z prawem klauzule arbitrażowe w umowach między krajami UE, tzw. BIT-ami.
Bartosz Krużewski z Clifford Chance: Jeśli ta linia orzecznicza utrzyma się polskie firmy inwestujące w krajach Unii pozbawione będą ochrony inwestycyjnej wynikającej z BITów zawartych przez Polskę. Ochrony będą musiały poszukiwać w sądach powszechnych. Dotyczy to nie tylko państw tzw. starej Unii ale także w państw takich jak Rumunia czy Bułgaria, gdzie jakość sądownictwa jeszcze odbiega od oczekiwanych standardów.
Czy to oznacza, że polskie firmy, które inwestują, np. w Słowacji powinny być zachować większą ostrożność, bo będzie im trudniej walczyć w przypadku sporu?
Polskie firmy muszą być świadome, że ochrony będą mogły poszukiwać tylko w sądach powszechnych na Słowacji.
Można się było spodziewać takiego orzeczenia?
Wyrok na pewno był zaskoczeniem. Rzecznik Generalny w dobrze i obszernie uzasadnionej opinii w tej sprawie argumentował bowiem, że nie ma sprzeczności pomiędzy klauzulami arbitrażowymi w BITach wewnątrzeuropejskich, a prawem europejskim. A jest przekonanie, że ETS jednak często przychyla się do opinii Rzecznika. Z drugiej strony Komisja Europejska od lat promowała (zarówno na forum publicznym jak i w pismach składanych w arbitrażach inwestycyjnych) stanowisko przyjęte przez ETS. Patrząc zatem na działania KE wyrok nie powinien dziwić.
Z punktu widzenia Polski z takim orzeczeniem wiąże się więcej plusów czy minusów?
Więcej minusów. Kusi odpowiedź, że Polska jako importer netto inwestycji bardziej zyska (a stracą państwa starej Unii jako eksporterzy inwestycji), ale to byłaby uproszczona odpowiedź. Po pierwsze, w średniej lub dłuższej perspektywie Polska będzie stawała się eksporterem inwestycji i polscy przedsiębiorcy będą potrzebowali ochrony. Po drugie, w krótkiej perspektywie, kiedy nadal potrzebujemy inwestycji brak ochrony traktatowej w nieszczęśliwym zbiegu z podważeniem niezależności polskich sądów może wpłynąć negatywnie na skłonność do inwestycji w Polsce.
Czy dużo spraw wytoczyły Polsce spółki z krajów UE na podstawie BIT-ów? Taką najsłynniejszą była chyba ta dotycząca Eureko?
Przeciwko Polsce było ok. 33 spraw na podstawie BITów, z czego ok. 23 sprawy były wytoczone przez inwestorów z państw europejskich. Najsłynniejsze to Eureko, Mercuria, Vivendi czy ostatnio sprawa z powództwa akcjonariuszy FM Banku. To są sprawy o duże pieniądze. W tej ostatniej sprawie Trybunał Arbitrażowy w Sztokholmie twierdzi, że polska Komisja Nadzoru Finansowego złamała prawo, zmuszając fundusz inwestycyjny Abris do sprzedaży udziałów w FM Banku PBP. Według doniesień medialnych Abris uzyskał około 176 mln EUR odszkodowania.
Jaki może być finał tych spraw po orzeczeniu TSUE?
Istnieje ryzyko, że te które jeszcze się toczą (a nie zostały wydane częściowe wyroki w sprawie jurysdykcji) mogą zostać umorzone. Należy też się spodziewać problemów ze stwierdzeniem wykonalności wyroków już wydanych i ich egzekucją bo sądy krajowe mogą kwestionować ważność klauzuli arbitrażowej.
Ile Polska ma zawartych umów dwustronnych o popieraniu i ochronie inwestycji z krajami UE?
Obecnie są to 23 traktaty z 24 państwami - jest jeden traktat z Belgią i Luksemburgiem), ale według publicznych deklaracji Polska zamierza je wypowiedzieć lub rozwiązać.
Póki co jednak obowiązują, ale czy po wyroku TSUE zawarte w nich klauzule arbitrażowe są wiążące?
Po pierwsze nie wiadomo jeszcze czy skutki tego wyroku powinny być stosowane do innych BITów, których klauzule arbitrażowe mają inną treść (BIT pomiędzy Słowacją i Holandią ma dosyć szczególną treść nakazującą trybunałowi arbitrażowemu brać pod uwagę rozbudowany katalog źródeł prawa).
Nawet, jeśli klauzula arbitrażowa jest niezgodna z prawem europejskim pozostają w mocy wszystkie standardy ochrony inwestorów przewidziane w BITach, takie jak choćby tzw. FET (Fair and Equitable Treatment). W braku klauzuli inwestor mógłby dochodzić ochrony na podstawie tych standardów w sądach powszechnych.
