Ministerstwo Sprawiedliwości zaostrza przepisy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. To krok w dobrym kierunku?
Projekt wymaga dalszych prac w poszukiwaniu narzędzi efektywnej odpowiedzialności podmiotów zbiorowych w ramach uporządkowanego systemu sankcji. Generalnie mam wrażenie, że jego celem jest prewencja, a środkiem do jego osiągnięcia surowość i łatwość wymierzenia kary. Cel jednak nie powinien doprowadzić do zastraszenia przedsiębiorców. Wszak Konstytucja Biznesu proklamuje założenie uczciwości przedsiębiorcy. Sądzę, że autorzy projektu nie uwzględnili, że skutkiem odpowiedzialności podmiotu zbiorowego może być postawienie zarzutu działania na szkodę tego podmiotu osobie, która pełni w niej funkcje kierownicze, a więc zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 296 kodeksu karnego*. Nie da się zatem ustawić legislacyjnie "chińskich murów" między odpowiedzialnością podmiotu zbiorowego i osoby fizycznej. Nie do przyjęcia jest argument, że skoro odpowiedzialność podmiotu zbiorowego nie dotyczy odpowiedzialności osoby fizycznej, to można zdecydowanie poluzować zasady odpowiedzialności karnej osób fizycznych.

Zgodnie z projektem do przypisania odpowiedzialności firmie nie będzie już niezbędny wyrok skazujący osobę fizyczną. Nie zgadza się Pan z taką zmianą?

Nie jestem przekonany do koncepcji winy anonimowej. Jest ona uzasadniona w przypadku odpowiedzialności cywilnej, ale budzi obawy na gruncie odpowiedzialności karnej. Bardziej przekonująca jest koncepcja, która przypisuje odpowiedzialność podmiotowi zbiorowemu, gdy ze względu na istotne naruszenie prawidłowych metod jego organizacji i funkcjonowania, nie jest możliwe ustalenie sprawcy. Wszak jak już wspomniałem odpowiedzialność karna podmiotu zbiorowego może przełożyć się na odpowiedzialność karną członka organu z art. 296 k.k. Dlatego w moim przekonaniu zbyt szeroko poszerzono podstawy odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych. Jej charakter przemawiałby za wypracowaniem katalogu przestępstw w myśl zasady "nie ma przestępstwa bez ustawy". W przypadku, gdy sprawca czynu jest znany mam wątpliwości czy zbyt daleko nie idzie rezygnacja z uprzedniego uzyskania prejudykatu, czyli wyroku skazującego osobę fizyczną. Moje obawy budzi też odwrócenie ciężaru dowodu, który obecnie spoczywa na prokuraturze, która musi wykazać wystąpienie w spółce nieprawidłowości w nadzorze, organizacji lub doborze pracowników oraz utrzymanie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego nawet, gdy zachodzą przesłanki wyłączające odpowiedzialność karną sprawcy.

Jak postawienie zarzutów spółce może się przenieść na odpowiedzialność wobec członków zarządu?

Zgodnie z projektem Ministerstwa Sprawiedliwości czyn zabroniony polega na działaniu lub zaniechaniu organu lub członka organu. W praktyce otwiera to drogę do karania nie tylko osoby prawnej, ale także na podstawie art. 296 kodeksu karnego członka organu, który przez działanie lub zaniechanie dopuścił do wyrządzenia osobie prawnej szkody wskutek nałożenia na nią sankcji karnej w postaci kary pieniężnej, a te są bardzo wysokie. Np. w odniesieniu do przestępstwa związanego z zaniechaniem reakcji na sygnał sygnalisty kara może wynieść nawet 60 mln zł, a dopuszcza się także likwidację osoby prawnej. Mocno uproszczone jest zatem założenie oderwania zasad odpowiedzialności karnej podmiotu zbiorowego od odpowiedzialności karnej osoby fizycznej. Odpowiedzialność podmiotu zbiorowego mierzona działaniem lub zaniechaniem członków jego organu może bowiem przekładać się na ich osobistą odpowiedzialność karną z art. 296 i następnych kodeksu karnego, do której nawet nie jest wymagane wyrządzenie szkody, ale sam fakt niebezpieczeństwa jej sprowadzenia.

Czy to oznacza, że zarówno firma jak i jej zarząd może odpowiadać za nieswoje winy?

Odpowiedzialność podmiotu zbiorowego jest skutkiem nie tylko winy umyślnej członków jego organu, ale także winy nieumyślnej, czyli niedochowania należytej staranności. Podmiot zbiorowy ponosi przy tym  odpowiedzialność za brak należytej staranności: w wyborze pracownika lub innego osoby, którą posługuje się w swojej działalności ale także za winę w wyborze podmiotu, z którym współdziała, a więc np. podwykonawcę. W organizacji działalności, która nie przeciwdziałała istotnym zagrożeniom prowadzącym do popełnienia czynu zabronionego przez osobę, którą kieruje lub z którą współdziała, a w tym nie zostały określone zasady postępowania w przypadku nieprawidłowości i zakres odpowiedzialności organów podmiotu zbiorowego, innych osób uprawnionych do działania w jego imieniu lub interesie albo pracowników tego podmiotu, nie został wskazany organ podmiotu zbiorowego nadzorujący  przestrzeganie prawa; organ podmiotu zbiorowego lub osoba, o której mowa była poinformowana o nieprawidłowościach, które następnie doprowadziły do popełnienia czynu zabronionego.

Co to oznacza w praktyce?

W praktyce oznacza to odpowiedzialność karną na zasadzie ryzyka, ponieważ wina osoby, którą posługuje się lub z którą współdziała (konsorcjant, podwykonawca) podmiot zbiorowy jest mu przypisywana tak jak działanie własne. Ciężar dowodu prawidłowej organizacji, czyli dowód na niewinność jest przerzucony na podmiot zbiorowy, który ma wykazać, że wszystkie obowiązane organy i osoby działające w jego imieniu i interesie, czyli cała załoga, podwykonawcy, konsorcjanci zachowały należytą staranność wymaganą w danych okolicznościach w organizacji tego podmiotu oraz w nadzorze nad tą działalnością. Jest to dowód nie do przeprowadzenia. Proszę wyobrazić sobie przedsiębiorstwo zatrudniające tysiące pracowników i kooperantów. Przepis ten (art. 6 ust. 3 projektu) jest przy tym wadliwie zredagowany bo sugeruje, że podmiot zbiorowy ma wykazać, że załoga i kooperanci sprawowali należyty nadzór nad organizacja podmiotu zbiorowego (sic!). Standardowe reguły compliance nie wystarczą dla ochrony przed tak skonstruowanymi zasadami odpowiedzialności.

Projektowane przepisy są zatem bardzo niebezpieczne dla firm?

Projekt z pewnością stanowi powód do obaw dla przedsiębiorcy. Jest bowiem jak przyzwolenie na przysłowiową zabawę dziecka zapałkami, której skutki mogą być różne. Cel ustawy zasługuje na poparcie, ale wykonanie jest niedobre. Przy takich przepisach prowadzenie działalności gospodarczej będzie jak chodzenie po polu minowym. Przedsiębiorcom pozostanie wznoszenie modłów o dar mądrości dla każdego sędziego i prokuratora. Tego bym jednak nie zakładał przy najlepszych intencjach ustawodawcy.

Polene książki: Zbiór karny Plus, a w nim odpowiedzialność podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary >>

Czy kara pieniężne maksymalne 30 mln zł nie jest zbyt wysoka, a likwidacja podmiotu (spółki, partii politycznej, spółdzielni) zbyt niebezpieczna?

Kary pieniężne powinny być dostosowane do wielkości przedsiębiorstwa oraz stopnia szkodliwości czynu zabronionego, a sankcja w postaci likwidacji lub rozwiązania podmiotu zbiorowego ograniczona do konkretnego katalogu najcięższych przestępstw, bo to jest jak kara śmierci. Co prawda sąd może stosować to regułę proporcjonalności, ale wydaje mi się, że mimo wszystko uznaniowość sądu w tym zakresie jest nadmiernie rozbudowana.  Należy też podkreślić, że niedookreśloność przepisów  rzutuje na surowość sankcji. Nie uważam, aby cel uświęcał środki a z pewnością w poszukiwaniu efektywności sankcji karnej  należy pamiętać, aby zachować punkt równowagi i nie chodzić na skróty. Projekt ustawy nie uwzględnia też faktu, iż mamy liczne ustawy specjalistyczne, które pozwalają nakładać bardzo wysokie kary na podmioty zbiorowe i członków ich organów w razie dopuszczenia się istotnych naruszeń prawa np. ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (Prezes UOKiK), prawo telekomunikacyjne, ustawy z zakresu nadzoru nad instytucjami finansowym (KNF), ustawa o ofercie publicznej w odniesieniu do spółek publicznych (KNF), rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (MAR) dotyczące spółek publicznych w zakresie naruszania obowiązków informacyjnych, manipulacji instrumentami finansowymi oraz wykorzystywania poufnych informacji (tzw. insider trading) na rynku kapitałowym,  prawo o ochronie danych osobowych (RODO*), prawo podatkowe, celne i dewizowe. Sankcje zaczynają krzyżować się i przypominać dżunglę. W dżungli problem rozwiązuje się maczetą. Tu tak się nie da.

Jak Pan ocenia z możliwość likwidacji firmy? Widzi Pan jakiś przykład, kiedy taka kara mogłaby zostać zastosowana?

Co do likwidacji podmiotu zbiorowego, to projekt w art. 19 ust. 1  pozwala na rozwiązanie albo likwidację np. spółki giełdowej z tysiącami akcjonariuszy, jeżeli podmiot zbiorowy w całości lub w części służył popełnieniu czynu zabronionego, a czynu zabronionego dopuścili się członkowie zarządu. Wydaje się, że taki przepis mógłby być np. zastosowany do GetBacku (o ile potwierdzą się zarzuty popełnienia przestępstwa wobec członków byłego zarządu) nawet po restrukturyzacji. Wpisana w projektowany art. 19 zasada proporcjonalności przy tak drastycznej sankcji stanowi dalece niewystarczający bufor bezpieczeństwa przed pomyłką lub nadużyciem władzy sądowniczej. Mam także obawy przed konstrukcją zobowiązującą sąd do orzeczenia w takim przypadku przeniesienia aktywów podmiotu zbiorowego na rzecz Skarbu Państwa. Zastrzeżenie, że taka w praktyce nacjonalizacja następuje o ile aktywa nie podlegają zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi jest zbyt słabe jako nadmiernie niedookreślone, a więc stwarza za duże ryzyko w razie pomyłki lub nadużycia władzy sądowniczej. Niestety historia takich błędów lub nadużyć wobec przedsiębiorców po 1989 r. skłania do najdalej idącej ostrożności. Mamy poza tym uchwaloną w marcu 2017 r.  konfiskatę przedsiębiorstwa (art. 44a Kodeksu karnego), a więc relacja takich sankcji (niezależnie od ich innego ujęcia konstrukcyjnego) jest bardzo niejasna.  

---------------------------------------------------------------------------------------
* Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu.