Jest sposób na walkę z handlem referencjami na roboty budowlane

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy, jest powszechnie wykorzystywany w celu sztucznego podkręcania doświadczenia wykonawcy. Zarówno ustawa Pzp, jak i Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, konsekwentnie dopuszczają możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego, na potwierdzenie spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Szczególnie doniosły problem pojawia się w trybach ograniczonych gdzie prekwalifikacje mają na celu wyłonić krąg podmiotów, które ze względu na posiadaną wiedzę, doświadczenie, potencjał osobowy itd. dają najlepszą gwarancję wykonania przedmiotu zamówienia, przy czym nie jest wykluczone, że również Wykonawca, który spełni jedynie minimalne warunki udziału w postępowaniu będzie zaproszony do następnego etapu, jeżeli nie zostanie złożona większa ilość wniosków niż wskazał to Zamawiający w ogłoszeniu.

Zasada zapewnienia jak najszerszej konkurencji w procedurach ograniczonych zostaje złagodzona na rzecz zapewnienia Zamawiającemu gwarancji, że do realizacji zamówienia zostanie wyłoniony podmiot o najwyższych kwalifikacjach. Dlatego też w sposób szczególny należy podkreślić, że i z tej przyczyny art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie może mieć zastosowania w tym zakresie, gdyż podwyższanie punktacji dzięki zapożyczonym zasobom może doprowadzić do wyboru Wykonawcy, który sam nigdy nie wykonał usługi, dostawy czy roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, a tym samym nie daje rękojmi należytego wykonania umowy.

Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zdecydowanej większości dopuszcza jako prawidłową sytuację, w której obce referencję „podkręcają” punktacje Wykonawcom. W takich przypadkach Izba nie dostrzega, że może przy akceptacji takiej linii orzeczniczej mogłoby dojść do sytuacji, że Wykonawca, który tylko i wyłącznie dzięki pożyczonym zasobom wiedzy i doświadczenia znajdzie się na liście Wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, który samodzielnie posiada określoną wiedzę i doświadczenie, zostanie wykluczony z udziału w postępowaniu. Taka interpretacja łamie podstawową zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.@page_break@

A przecież przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku, dopuszcza możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w przypadkach enumeratywnie wymienionych w tym przepisie. Zakres zastosowania art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp ma charakter zamknięty i obejmuje: wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Skoro więc, przywołany przepis ustawy Pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.), to podkreślić należy że celem wprowadzenia tego przepisu było wdrożenie postanowień dyrektywy oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez poleganie przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, dlatego też nie może być interpretowany rozszerzająco..

Skoro więc nie ulega wątpliwości, że przepis ten ewidentnie stanowi wyjątek od reguły wykazania przez samego Wykonawcę potencjału i zdolności w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i kadrowego, niezbędnego do realizacji zamówienia, to zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu podmiot trzeci udostępnia zasoby „niezbędne” do realizacji zamówienia, czyli takie, bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa. Zatem należy przyjąć, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie do spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie do uzyskania dodatkowej punktacji, zajęcia wyższej pozycji w rankingu wykonawców, celem otrzymania zaproszenia do składania ofert czyli do tzw. „zawyżania punktacji”.

Odmienna interpretacja i dopuszczenie możliwości „użyczania” sobie wzajemnie zasobów przez Wykonawców jedynie dla „zawyżenia punktacji” i wyeliminowania konkurencji, wprost prowadzi do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.

W powyższym zakresie zbędna jest nowelizacja przepisów ustawy Pzp ale wystarczy zmiana orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej poprzez zastosowanie się do literalnego brzmienia przepisu i odwołanie się do celu normy dyrektywy udostępnia zasoby „niezbędne” do realizacji zamówienia, czyli takie, bez których realizacja zamówienia nie jest możliwa, co w każdym przypadku winno oznaczać zaliczenie cudzych referencji wyłącznie dla spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, z pomięcie ich dla podwyższenia punktacji.