Czy wydać decyzję z nakazem uzyskania pozwolenia na użytkowanie?
Właściwy organ powinien umorzyć postępowanie w sprawie samowoli budowlanej.
Zgodnie z treścią art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) - dalej pr. bud., przepisu art. 48 pr. bud. nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Przez przepisy dotychczasowe nie należy rozumieć jedynie odpowiednika aktualnego art. 48 pr. bud., czyli art. 37 ustawy - Prawo budowlane z 1974 r. (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) - dalej dpr. bud., lecz również inne regulacje, które w poprzednim stanie prawnym były ściśle związane z kwestią samowoli budowlanej, a więc również art. 40, a także art. 42 dpr. bud. Identyczne stanowisko zaprezentował NSA w kilku swoich orzeczeniach. W wyroku z dnia 2 lutego 1998 r. (sygn. IV SA 866/96) NSA stwierdził, że umorzenie postępowania o pozwolenie na budowę nie wyklucza przeprowadzenia przez organ nadzoru budowlanego postepowania dotyczącego legalności wykonanych robót na gruncie art. 37-42 dpr. bud. w związku z treścią art. 103 ust. 2 pr. bud. Z kolei w wyrokach z dnia 6 czerwca 2000 r. (sygn.: II SA/Ka 1643/98) oraz z dnia 21 listopada 2000 r. (sygn. II SA/Ka 158/98) NSA uznał, że w związku z brzmieniem art. 103 ust. 2 postępowanie wszczęte na podstawie art. 37 dpr. bud., powinno się zakończyć wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego lub decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wydanej na podstawie art. 42 ust. 3 dpr. bud. Zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 dpr. bud. obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy właściwy organ stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Przesłanką zastosowania procedury legalizacyjnej jest stwierdzenie samowoli budowlanej. Może ona w szczególności polegać na wykonaniu robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, naruszeniu przepisów technicznych obowiązujących w czasie budowy, a także jednocześnie na wykonaniu robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz naruszeniu przepisów technicznych obowiązujących w czasie budowy. Zgodnie z treścią art. 40 dpr. bud. w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 dpr. bud., właściwy organ wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Zgodnie z treścią art. 42 ust. 1 dpr. bud. inwestor, właściciel lub zarządca może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego, co do którego wydano przewidziany w art. 40 nakaz dokonania zmian lub przeróbek, dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, wydanego przez właściwy terenowy organ administracji państwowej. Z kolei stosownie do treści art. 42 ust. 2 dpr. bud. właściwy organ (poza wypadkami określonymi w ust. 1) może nałożyć obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie wybudowanego obiektu budowlanego, gdy jest to uzasadnione względami bezpieczeństwa ludzi lub mienia, ochrony środowiska albo innymi względami interesu społecznego. Przepisy analizowanego aktu prawnego przewidywały obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, jednakże było ono wydawane tylko w dwóch wyjątkowych sytuacjach [por. E. Kulesza, J. Słoniński, Prawo budowlane, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa-Poznań 1978, s. 133, 135]. Po pierwsze, inwestor, właściciel lub zarządca mógł przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego, co do którego wydano przewidziany w art. 40 nakaz dokonania zmian lub przeróbek, dopiero po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Przedmiotowy nakaz był wydawany w przypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z obowiązującymi przepisami, o ile nie zachodziły przesłanki uzasadniające orzeczenie rozbiórki tego obiektu. Pozwolenie na użytkowanie było następstwem legalizacji samowoli budowlanej, w związku z czym dopiero stwierdzenie samowoli i nakazanie wykonania robót doprowadzających obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem pociągały za sobą konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie. A contrario, jeżeli w toku postępowania okazało się, że nie zachodzi potrzeba nakazania dokonania zmian lub przeróbek na podstawie art. 40 dpr. bud. - brak jest podstaw uzasadniających powstanie obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Poza wypadkiem opisanym wyżej właściwy organ mógł nałożyć obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, na podstawie art. 42 ust. 2 dpr. bud., gdy było to uzasadnione względami bezpieczeństwa ludzi lub mienia, ochrony środowiska albo innymi względami interesu społecznego. Brak aktywności właściwego organu w tym zakresie, w związku z zaistnieniem wskazanych przesłanek, nie rodził obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Poza opisanymi przypadkami oddanie do użytku obiektu budowlanego nie wymagało żadnego pozytywnego rozstrzygnięcia właściwego organu. Takie stanowisko ustawy oznaczało, że rozpoczęcie użytkowania nie wymagało ani wyraźnej, ani milczącej zgody właściwego organu (por. E. Kulesza, J. Słoniński, Prawo..., j.w., s. 133). Inwestor lub osoba działająca z jego upoważnienia, po myśli art. 41 ust. 2, jedynie zawiadamiał organ o oddaniu obiektu do użytku. Jeżeli w niniejszej sprawie, w oparciu o przedstawione przez inwestora (właściciela) dokumenty, właściwy organ doszedł do przekonania, że wystarczają one do zalegalizowania samowoli budowlanej i nie zachodzi potrzeba nakazania dokonania zmian lub przeróbek na podstawie art. 40 dpr. bud. - odpada prawna możliwość egzekwowania pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w art. 42 ust. 1 dpr. bud., jak również brak jest racjonalnych podstaw nałożenia takiego obowiązku na podstawie art. 42 ust. 2 dpr. bud.
Ostateczne zakończenie procedury legalizacyjnej na podstawie ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane mogło nastąpić w związku z wydaniem pozwolenia na użytkowanie (jeżeli znalazł zastosowanie art. 42 dpr. bud.) lub w związku z formalnych zakończeniem postępowania legalizacyjnego w ramach którego stwierdzono, że nie ma podstaw do rozbiórki obiektu budowlanego, a także do wydania decyzji na podstawie art. 40 dpr. bud. Jeżeli w omawianej sytuacji nie zachodzą podstawy do orzeczenie rozbiórki obiektu budowlanego (art. 37 dpr. bud.), ani do wydania decyzji nakazującej wykonanie niezbędnych zmian lub przeróbek (art. 40 dpr. bud.), właściwemu organowi nie zostały przyznane kompetencje do wydania innego - merytorycznego rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie stwierdzono, że pomimo iż obiekt budowlany został wybudowany w warunkach samowoli budowlanej, inwestycja nie narusza obowiązujących przepisów. Skoro zatem zostało wszczęte postępowania w sprawie samowoli budowlanej winno ono się zakończyć jakimś rozstrzygnięciem. Przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. nie dają podstaw do rozstrzygnięcia co do istoty sprawy (ponieważ nie zachodzą przesłanki z art. 37 albo 40 dpr. bud.), w związku z czym należałoby wydać decyzję o umorzeniu postępowania administracyjnego na podstawie art. 105 k.p.a. Decyzja taka może zostać wydana wówczas, gdy obowiązujące przepisy prawa uniemożliwiają rozstrzygnięcie sprawy co do istoty [por: NSA w wyroku z dnia 5 stycznia 1982 r., sygn. I SA 919/81, ONSA 1982, nr 1 poz. 5].
Łukasz Smaga