Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane jest aktem prawnym o istotnym znaczeniu dla rynku usług budowlanych w Polsce. Zgodnie z wolą ustawodawcy instytucja gwarancji za roboty budowlane stanowić ma zabezpieczenie roszczeń wykonawcy robót budowlanych w stosunku do inwestora (nazywanego w ustawie zamawiającym) o zapłatę wynagrodzenia z tytułu realizowanych robót - pisze Paweł Helta, aplikant radcowski w kancelarii Barylski Olszewski Brzozowski.
Celem powyższej regulacji jest przede wszystkim dążenie do wyeliminowania nieuczciwych praktyk stosowanych przez inwestorów, którzy zwlekali z zapłatą za zrealizowane roboty budowlane, co z kolei nierzadko prowadziło do utraty płynności finansowej przez przedsiębiorców świadczących usługi budowlane. Tym samym omawiane przepisy stanowią dodatkowe – obok unormowań ustawy z dnia 12.06.2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. nr 139, poz. 1323, ze zmianami) – narzędzie walki z zatorami płatniczymi. W przeciwieństwie jednak do ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, gwarancja zapłaty za roboty budowlane ma zastosowanie jedynie do fragmentu obrotu jakim są inwestycje budowlane. Warto także zauważyć, iż zbliżony model gwarancji terminowej zapłaty za wykonanie robót budowlanych przewiduje także ustawodawca niemiecki (§ 648a BGB) oraz francuski (art. 1799-1 k.c. franc.).
Polski ustawodawca wskazany wyżej zamysł zrealizował w sposób wadliwy. Skutkiem tego było zaskarżenie ustawy przez Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt K 47/04) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 4 ust. 4 oraz art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane są niezgodne z art. 2 Konstytucji. W ocenie Trybunału powyższe przepisy naruszają zasady przyzwoitej legislacji. W omawianym orzeczeniu wskazano m.in., iż art. 4 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym „zwrotu kosztów udzielonych gwarancji zapłaty dokonuje się w wysokości powszechnie przyjętej, nieprzekraczającej 2% gwarantowanej kwoty” jest nieprecyzyjny i niejasny. Trybunał zakwestionował przede wszystkim dopuszczalność posłużenia się w tym przepisie pojęciem „powszechnie przyjętej wysokości kosztów udzielenia gwarancji”. Trybunał wskazał bowiem, że instytucja „gwarancji budowlanej” była nowością normatywną, a zatem odwołanie się do powszechnie przyjętej praktyki było nieracjonalne, gdyż taka praktyka jeszcze nie istniała. Trybunał wskazał również, iż niezgodne z konstytucją było także ograniczenie maksymalnej wysokości kosztów udzielenia gwarancji, które wykonawca zwraca inwestorowi, do zaledwie 2% gwarantowanej kwoty. Zdaniem Trybunału, w praktyce koszty udzielenia gwarancji wynoszą ok. 4-6% wysokości gwarantowanej kwoty. Prowadzi to w ocenie Trybunału do nierównomiernego obciążenia stron ryzykiem i kosztami związanymi z wykonaniem umowy, co narusza konstytucyjną zasadę państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej. Drugi z zakwestionowanych przez Trybunał przepisów – art. 5 ust. 1-2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane – przyznawał wykonawcy możliwość odstąpienia od umowy z winy inwestora w przypadku, gdyby inwestor nie przedstawił w wyznaczonym terminie wystarczającej gwarancji. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż zastosowane w art. 5 ust. 1-2 ustawy sformułowania „odpowiedni termin” i „wystarczająca gwarancja” są niedookreślone, co sprawia, że cały przepis nie spełnia wynikającego z zasady przyzwoitej legislacji wymogu dostatecznej określoności i precyzji regulacji prawnych.
Zastrzeżenia Trybunału budziła także terminologia zawarta w innych przepisach omawianej ustawy. Ustawodawca dla oznaczenia stron umowy gwarancyjnej posłużył się bowiem terminami „wykonawca robót budowlanych” i „zamawiający”, podczas, gdy kodeks cywilny stronami umowy o roboty budowlane czyni „wykonawcę” i „inwestora”. Powyższa niekonsekwencja ustawodawcy rodzi poważne problemy interpretacyjne. Nadto art. 3 ust. 2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane stanowi, iż „wypowiedzenie umowy z powodu żądania gwarancji zapłaty jest bezskuteczne”. Tymczasem art. 657 k.c. wskazuje odstąpienie od umowy jako właściwą formę zakończenia stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane. Natomiast art. 4 ust. 1 ustawy określa górną granicę gwarancji jako wysokość ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz ze zleceń dodatkowych. Sformułowanie „zlecenia dodatkowe” jest w ocenie Trybunału niejasne. Nie wiadomo bowiem, czy chodzi o odrębne umowy zlecenia, czy też – jak można przypuszczać – o zmiany umowy o roboty budowlane, nazwane jedynie „zleceniami dodatkowymi”. Powyższe błędy legislacyjne nie były jednak w ocenie Trybunału na tyle poważne aby prowadziły do naruszenia praw i wolności obywateli, a tylko tego rodzaju naruszenia uprawniają interwencję Trybunału. Tym samym Trybunał stwierdził niekonstytucyjność jedynie 4 ust. 4 oraz art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane, które zgodnie z sentencją orzeczenia straciły moc z dniem 30.06.2007 r. Uchylone przepisy regulowały jednak na tyle istotne kwestie, że unormowanie instytucji gwarancji zapłaty stało się niekompletne co od ponad dwóch lat utrudnia i ogranicza jej prawidłowe funkcjonowanie w obrocie gospodarczym.
Z powyższych względów pozytywnie należy ocenić inicjatywę ustawodawczą Senatu, który w dniu 16 lipca 2009 r. podjął uchwałę w sprawie wniesienia do Sejmu projektu ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Powyższy projekt co do zasady naprawia błędy legislacyjne wytknięte w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Propozycja nadania art. 4 ust. 3 ustawy następującego brzmienia: „Udokumentowane przez inwestora koszty udzielenia gwarancji zapłaty ponoszą w równych częściach inwestor oraz wykonawca robót budowlanych”, usuwa niejasności związane ze sformułowaniem: „w wysokości powszechnie przyjętej” a także wychodzi naprzeciw postulatowi aby koszty gwarancji były ponoszone przez obie strony umowy w równych częściach. Z kolei niejasne pojęcia: „wystarczająca gwarancja” i „odpowiedni termin”, których zastosowanie spowodowało orzeczenie przez Trybunał utraty mocy przez art. 5 ust. 1 i 2, zostały zastąpione przez sformułowanie: „gwarancja w wysokości żądanej przez wykonawcę” i terminy „30 dni” i „7 dni” w stosunku do pierwszego i odpowiednio dodatkowego wezwania wykonawcy. Nadto w projekcie usunięto wskazane przez trybunał niejasności terminologiczne przez zastąpienie nieznanych regulacji umowy o roboty budowlane pojęć „zamawiający” i „wypowiedzenie umowy” odpowiednio terminami „inwestor” i „odstąpienie od umowy”. Usunięto także niezrozumiałe sformułowanie „zlecenia dodatkowe”.
Powyższe zmiany realizują co do zasady wskazówki Trybunału, usuwając przyczyny uznania niektórych przepisów za niekonstytucyjne. Nie usuwają one jednak wszystkich wad omawianej regulacji prawnej. W pierwszej kolejności wskazać należy na błąd o charakterze systemowym. W mojej ocenie powyższe postanowienia dotyczące gwarancji zapłaty za roboty budowlane powinny znaleźć się w kodeksie cywilnym co zapewniłoby większą spójność i przejrzystość regulacji umowy o roboty budowlane. Zastrzeżenia budzi też zakres omawianej ustawy. Ustawa nie przewiduje bowiem żadnych wyjątków. Tym samym znajdzie ona zastosowanie także do takich podmiotów jak Skarb Państwa czy jednostki samorządu terytorialnego. W przypadku inwestycji finansowanych przez te podmioty ryzyko wykonawcy jest znikome (chociażby z tego powodu, że jednostki te nie mogą upaść), zaś wprowadzenie obowiązku udzielenia gwarancji i wynikający stąd wzrost kosztów może ujemnie wpłynąć na aktywność inwestycyjną. Z drugiej strony wspomniana ustawa kładzie daleko idące obowiązki po stronie inwestorów będących konsumentami. W mojej ocenie nieuzasadnione jest tak znaczące wzmacnianie pozycji wykonawcy, którym co do zasady jest przedsiębiorca kosztem uprawnień inwestora – osoby fizycznej, która pragnie zaspokoić swoje potrzeby mieszkaniowe poprzez wybudowanie domu.
Należy także pamiętać o tym, że zawarte w art. 1 sformułowanie wykonywanie robót budowlanych odnosi się nie tylko do wielkich inwestycji budowlanych ale także do np. remontu lub rozbiórki obiektu małej architektury takiego jak kapliczka, posąg, wodotrysk, przydrożny krzyż itp. Brak zastosowania w ustawie jakiegokolwiek rozróżnienia co do wielkości inwestycji, daje potencjalnym. nieuczciwym wykonawcom możliwość żądania gwarancji zapłaty także wówczas, gdy jest to zupełnie nieopłacalne z ekonomicznego punktu widzenia. Warto także zwrócić uwagę na to, że w projekcie nowelizacji art. 4 ust. 3 ustawy zrezygnowano z pożądanego w mojej ocenie rozróżnienia zwrotu kosztów inwestorowi, który dokonał zapłaty wynagrodzenia w terminie (przez co gwarancja zapłaty okazała się niepotrzebna) od sytuacji inwestora, który nie dokonał płatności w terminie.
W projekcie pomimo dokonania stosownych zmian w art. 5 ust. 1 i 2 nie usunięto niejasnego pojęcia „wystarczająca gwarancja” użytego w ust. 3 tego artykułu. Powyższe uchybienie nie oznacza niekonstytucyjności wskazanego przepisu, gdyż za pomocą wykładni daje się ustalić, iż „wystarczająca gwarancja” to gwarancja zażądana przez wykonawcę nie przekraczająca jednak górnej granicy określonej w art. 4 ust. 1. Skoro jednak nowelizowane są dwa poprzednie ustępy art. 5 to warto usunąć także niezręczność językową zawartą w ust. 3. Wszystkie wyżej wskazane zastrzeżenia wskazują na to, że wspomniany senacki projekt nowelizacji ustawy należy uznać za ważny, ale nie wystarczający krok w celu ulepszenia regulacji instytucji gwarancji zapłaty.
Paweł Helta, aplikant radcowski w kancelarii Barylski Olszewski Brzozowski
Celem powyższej regulacji jest przede wszystkim dążenie do wyeliminowania nieuczciwych praktyk stosowanych przez inwestorów, którzy zwlekali z zapłatą za zrealizowane roboty budowlane, co z kolei nierzadko prowadziło do utraty płynności finansowej przez przedsiębiorców świadczących usługi budowlane. Tym samym omawiane przepisy stanowią dodatkowe – obok unormowań ustawy z dnia 12.06.2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. nr 139, poz. 1323, ze zmianami) – narzędzie walki z zatorami płatniczymi. W przeciwieństwie jednak do ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, gwarancja zapłaty za roboty budowlane ma zastosowanie jedynie do fragmentu obrotu jakim są inwestycje budowlane. Warto także zauważyć, iż zbliżony model gwarancji terminowej zapłaty za wykonanie robót budowlanych przewiduje także ustawodawca niemiecki (§ 648a BGB) oraz francuski (art. 1799-1 k.c. franc.).
Polski ustawodawca wskazany wyżej zamysł zrealizował w sposób wadliwy. Skutkiem tego było zaskarżenie ustawy przez Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt K 47/04) Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 4 ust. 4 oraz art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane są niezgodne z art. 2 Konstytucji. W ocenie Trybunału powyższe przepisy naruszają zasady przyzwoitej legislacji. W omawianym orzeczeniu wskazano m.in., iż art. 4 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym „zwrotu kosztów udzielonych gwarancji zapłaty dokonuje się w wysokości powszechnie przyjętej, nieprzekraczającej 2% gwarantowanej kwoty” jest nieprecyzyjny i niejasny. Trybunał zakwestionował przede wszystkim dopuszczalność posłużenia się w tym przepisie pojęciem „powszechnie przyjętej wysokości kosztów udzielenia gwarancji”. Trybunał wskazał bowiem, że instytucja „gwarancji budowlanej” była nowością normatywną, a zatem odwołanie się do powszechnie przyjętej praktyki było nieracjonalne, gdyż taka praktyka jeszcze nie istniała. Trybunał wskazał również, iż niezgodne z konstytucją było także ograniczenie maksymalnej wysokości kosztów udzielenia gwarancji, które wykonawca zwraca inwestorowi, do zaledwie 2% gwarantowanej kwoty. Zdaniem Trybunału, w praktyce koszty udzielenia gwarancji wynoszą ok. 4-6% wysokości gwarantowanej kwoty. Prowadzi to w ocenie Trybunału do nierównomiernego obciążenia stron ryzykiem i kosztami związanymi z wykonaniem umowy, co narusza konstytucyjną zasadę państwa prawnego urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej. Drugi z zakwestionowanych przez Trybunał przepisów – art. 5 ust. 1-2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane – przyznawał wykonawcy możliwość odstąpienia od umowy z winy inwestora w przypadku, gdyby inwestor nie przedstawił w wyznaczonym terminie wystarczającej gwarancji. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż zastosowane w art. 5 ust. 1-2 ustawy sformułowania „odpowiedni termin” i „wystarczająca gwarancja” są niedookreślone, co sprawia, że cały przepis nie spełnia wynikającego z zasady przyzwoitej legislacji wymogu dostatecznej określoności i precyzji regulacji prawnych.
Zastrzeżenia Trybunału budziła także terminologia zawarta w innych przepisach omawianej ustawy. Ustawodawca dla oznaczenia stron umowy gwarancyjnej posłużył się bowiem terminami „wykonawca robót budowlanych” i „zamawiający”, podczas, gdy kodeks cywilny stronami umowy o roboty budowlane czyni „wykonawcę” i „inwestora”. Powyższa niekonsekwencja ustawodawcy rodzi poważne problemy interpretacyjne. Nadto art. 3 ust. 2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane stanowi, iż „wypowiedzenie umowy z powodu żądania gwarancji zapłaty jest bezskuteczne”. Tymczasem art. 657 k.c. wskazuje odstąpienie od umowy jako właściwą formę zakończenia stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane. Natomiast art. 4 ust. 1 ustawy określa górną granicę gwarancji jako wysokość ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz ze zleceń dodatkowych. Sformułowanie „zlecenia dodatkowe” jest w ocenie Trybunału niejasne. Nie wiadomo bowiem, czy chodzi o odrębne umowy zlecenia, czy też – jak można przypuszczać – o zmiany umowy o roboty budowlane, nazwane jedynie „zleceniami dodatkowymi”. Powyższe błędy legislacyjne nie były jednak w ocenie Trybunału na tyle poważne aby prowadziły do naruszenia praw i wolności obywateli, a tylko tego rodzaju naruszenia uprawniają interwencję Trybunału. Tym samym Trybunał stwierdził niekonstytucyjność jedynie 4 ust. 4 oraz art. 5 ust. 1 i 2 ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane, które zgodnie z sentencją orzeczenia straciły moc z dniem 30.06.2007 r. Uchylone przepisy regulowały jednak na tyle istotne kwestie, że unormowanie instytucji gwarancji zapłaty stało się niekompletne co od ponad dwóch lat utrudnia i ogranicza jej prawidłowe funkcjonowanie w obrocie gospodarczym.
Z powyższych względów pozytywnie należy ocenić inicjatywę ustawodawczą Senatu, który w dniu 16 lipca 2009 r. podjął uchwałę w sprawie wniesienia do Sejmu projektu ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Powyższy projekt co do zasady naprawia błędy legislacyjne wytknięte w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Propozycja nadania art. 4 ust. 3 ustawy następującego brzmienia: „Udokumentowane przez inwestora koszty udzielenia gwarancji zapłaty ponoszą w równych częściach inwestor oraz wykonawca robót budowlanych”, usuwa niejasności związane ze sformułowaniem: „w wysokości powszechnie przyjętej” a także wychodzi naprzeciw postulatowi aby koszty gwarancji były ponoszone przez obie strony umowy w równych częściach. Z kolei niejasne pojęcia: „wystarczająca gwarancja” i „odpowiedni termin”, których zastosowanie spowodowało orzeczenie przez Trybunał utraty mocy przez art. 5 ust. 1 i 2, zostały zastąpione przez sformułowanie: „gwarancja w wysokości żądanej przez wykonawcę” i terminy „30 dni” i „7 dni” w stosunku do pierwszego i odpowiednio dodatkowego wezwania wykonawcy. Nadto w projekcie usunięto wskazane przez trybunał niejasności terminologiczne przez zastąpienie nieznanych regulacji umowy o roboty budowlane pojęć „zamawiający” i „wypowiedzenie umowy” odpowiednio terminami „inwestor” i „odstąpienie od umowy”. Usunięto także niezrozumiałe sformułowanie „zlecenia dodatkowe”.
Powyższe zmiany realizują co do zasady wskazówki Trybunału, usuwając przyczyny uznania niektórych przepisów za niekonstytucyjne. Nie usuwają one jednak wszystkich wad omawianej regulacji prawnej. W pierwszej kolejności wskazać należy na błąd o charakterze systemowym. W mojej ocenie powyższe postanowienia dotyczące gwarancji zapłaty za roboty budowlane powinny znaleźć się w kodeksie cywilnym co zapewniłoby większą spójność i przejrzystość regulacji umowy o roboty budowlane. Zastrzeżenia budzi też zakres omawianej ustawy. Ustawa nie przewiduje bowiem żadnych wyjątków. Tym samym znajdzie ona zastosowanie także do takich podmiotów jak Skarb Państwa czy jednostki samorządu terytorialnego. W przypadku inwestycji finansowanych przez te podmioty ryzyko wykonawcy jest znikome (chociażby z tego powodu, że jednostki te nie mogą upaść), zaś wprowadzenie obowiązku udzielenia gwarancji i wynikający stąd wzrost kosztów może ujemnie wpłynąć na aktywność inwestycyjną. Z drugiej strony wspomniana ustawa kładzie daleko idące obowiązki po stronie inwestorów będących konsumentami. W mojej ocenie nieuzasadnione jest tak znaczące wzmacnianie pozycji wykonawcy, którym co do zasady jest przedsiębiorca kosztem uprawnień inwestora – osoby fizycznej, która pragnie zaspokoić swoje potrzeby mieszkaniowe poprzez wybudowanie domu.
Należy także pamiętać o tym, że zawarte w art. 1 sformułowanie wykonywanie robót budowlanych odnosi się nie tylko do wielkich inwestycji budowlanych ale także do np. remontu lub rozbiórki obiektu małej architektury takiego jak kapliczka, posąg, wodotrysk, przydrożny krzyż itp. Brak zastosowania w ustawie jakiegokolwiek rozróżnienia co do wielkości inwestycji, daje potencjalnym. nieuczciwym wykonawcom możliwość żądania gwarancji zapłaty także wówczas, gdy jest to zupełnie nieopłacalne z ekonomicznego punktu widzenia. Warto także zwrócić uwagę na to, że w projekcie nowelizacji art. 4 ust. 3 ustawy zrezygnowano z pożądanego w mojej ocenie rozróżnienia zwrotu kosztów inwestorowi, który dokonał zapłaty wynagrodzenia w terminie (przez co gwarancja zapłaty okazała się niepotrzebna) od sytuacji inwestora, który nie dokonał płatności w terminie.
W projekcie pomimo dokonania stosownych zmian w art. 5 ust. 1 i 2 nie usunięto niejasnego pojęcia „wystarczająca gwarancja” użytego w ust. 3 tego artykułu. Powyższe uchybienie nie oznacza niekonstytucyjności wskazanego przepisu, gdyż za pomocą wykładni daje się ustalić, iż „wystarczająca gwarancja” to gwarancja zażądana przez wykonawcę nie przekraczająca jednak górnej granicy określonej w art. 4 ust. 1. Skoro jednak nowelizowane są dwa poprzednie ustępy art. 5 to warto usunąć także niezręczność językową zawartą w ust. 3. Wszystkie wyżej wskazane zastrzeżenia wskazują na to, że wspomniany senacki projekt nowelizacji ustawy należy uznać za ważny, ale nie wystarczający krok w celu ulepszenia regulacji instytucji gwarancji zapłaty.
Paweł Helta, aplikant radcowski w kancelarii Barylski Olszewski Brzozowski