PPP - stan przed Ustawą

Od momentu wejścia w życie ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, w jej pierwotnym brzmieniu powstała możliwość podjęcia usystematyzowanej współpracy między sektorem publicznym a prywatnym. Okazało się jednak, że Ustawa w zasadzie nie znalazła praktycznego zastosowania.

Przed jej uchwaleniem wydawało się, iż wcześniejszy brak prawnych możliwości nawiązywania współpracy pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym wielokrotnie był podstawą niezrealizowania przez podmioty publiczne różnego rodzaju inwestycji. Podmiot publiczny często samodzielnie nie był w stanie zrealizować danego zadania ze względu na brak środków, czy doświadczenia, a we współpracy z partnerem prywatnym istniała obawa o korupcjogenność takiej współpracy.  Kwestią oczywistą jest, że realizacja przedsięwzięć wiąże się między innymi z koniecznością zapewnienia środków finansowych, a co za tym idzie spowodowaniem stałego obciążenia finansowego dla tego podmiotu. Wszelkie ryzyka spoczywające jedynie na podmiocie publicznym, brak możliwości realizacji kompleksowych przedsięwzięć, a w niektórych przypadkach w ogóle brak takich możliwości pozostawał czynnikiem hamującym rozwój.

Miała to zmienić ustawa o PPP, po to, aby w sposób jasny, konkretny i oczywisty „zalegalizować” taką współpracę, określić jej ramy, zakres oraz prawa i obowiązki stron takiej współpracy. Okazało się jednak, iż stworzone na podstawie Ustawy uregulowania prawne, nie rozwiązały istniejących problemów. Skuteczną barierą w korzystaniu z formuły PPP było przede wszystkim nałożenie szeregu obowiązków. Dotychczasowa ustawa zawierała uregulowania, które powodowały powstawanie barier formalnych w jej stosowaniu, co zniechęcało podmioty publiczne do organizowania , a podmioty prywatne do angażowania się w przedsięwzięcia realizowane tą metodą.

Dla partnera publicznego uciążliwe było wykonywanie przepisów nakładających na podmiot publiczny obowiązek sporządzania bardzo skomplikowanych analiz, jeszcze przed przystąpieniem do realizacji partnerstwa. Podmiot publiczny sporządzać musiał analizę tego przedsięwzięcia w celu określenia jego efektywności oraz zagrożeń związanych z jego realizacją w szczególności w zakresie:

1) ryzyk związanych z realizacją projektowanego przedsięwzięcia, z uwzględnieniem różnych sposobów ich podziału między podmiot publiczny i partnera prywatnego oraz wpływu na poziom długu publicznego i deficytu sektora finansów publicznych;
2) aspektów ekonomicznych i finansowych projektowanego przedsięwzięcia, w tym porównania kosztów realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego z kosztami jego realizacji w inny sposób;
3) porównania korzyści związanych z realizacją przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego z korzyściami i zagrożeniami społecznymi związanymi z realizacją przedsięwzięcia w inny sposób;
4) stanu prawnego składników majątkowych, jeżeli prawo do składników majątkowych ma być przeniesione lub ustanowione przez podmiot publiczny na rzecz partnera prywatnego lub spółki celowej.

Ponadto, zgodnie z delegacją ustawową, wydane zostały rozporządzenia, które określały wymogi, jakie niezbędne elementy ma zawierać analiza przedsięwzięcia. Podobnie, jeśli chodzi o rodzaje ryzyk związanych z realizacją przedsięwzięć w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, ich podział oraz wpływ na poziom długu publicznego oraz deficytu sektora finansów publicznych. Wprowadzenie tego typu ram prawnych, oznaczało konieczność sporządzania dokładnych i kosztownych analiz, bez pewności, iż przedsięwzięcie będzie miało szanse na realizację i zniechęcało do inicjowania jakichkolwiek działań. Ustawa ograniczała także katalog przedsięwzięć, które można było realizować w ramach formuły PPP, choć ich jasno nie definiowała. Takie niedookreślenie ustawowe w rezultacie, powodowało wątpliwości interpretacyjne, w jakim zakresie można stosować PPP, a tym samym zniechęcało do stosowania tej formuły .

Ustawa określała również szczegółowo główne postanowienia umowy o PPP, które musiały obowiązkowo znaleźć się w niej. Oczywistym jest, iż szczegółowe wkraczanie w prawa i obowiązki stron, powodowało obawy ze strony partnera prywatnego przed formalizmem i nadmierną ingerencją ustawodawcy w zobowiązania stron.

Kolejną ważną barierą była nieprecyzyjność wprowadzająca definicje, które nie odnosiły się do znanych pojęć prawnych, a tworzone na potrzeby ustawy np. inwestycja. Powodowało to, iż ustawa tworzyła skomplikowane ramy prawne do przyszłej współpracy, wywoływała nieufność i niepewność u podmiotów prywatnych.  Ustawa nie określała także wprost, czy przedsięwzięcia realizowane w ramach PPP można połączyć z absorpcją środków z Unii Europejskiej, co powodowało szereg wątpliwości potencjalnych partnerów, czy dane przedsięwzięcie można zrealizować w tym trybie.

Ograniczenia te oraz inne zawarte w Ustawie podziałały zniechęcająco, a współdziałanie pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym w zasadzie nie zaowocowało konkretnymi przedsięwzięciami w ramach PPP na rynku polskim.  Współpraca obu sektorów jest niezwykle istotna wobec aktualnych potrzeb rozwoju gospodarczego naszego kraju i jednostek samorządu terytorialnego, w zakresie rozwoju infrastruktury, budownictwa, występującego kryzysu gospodarczego, czy wreszcie wykorzystania funduszy unijnych w ramach perspektywy finansowej 2007 – 2013.

Świadomość w zakresie obowiązywania niedostatecznych rozwiązań prawnych, które pozwalałyby na realizowanie przedsięwzięć PPP, zaowocowało podjęciem prac nad uchwaleniem nowej ustawy. Równocześnie prowadzone były prace nad ustawą o koncesjach na roboty budowlane i usługi. Obie ustawy są powiązane ze sobą i mają stanowić nowy strumień generujący realizowanie przedsięwzięć i współpracę w ramach PPP.  Niezwykle ważne są odpowiednie i sprzyjające współpracy są ramy prawne dla dwóch odmiennych sektorów: publicznego i prywatnego . Dzięki temu, podmiot publiczny może bez obaw podjąć współpracę, która będzie oparta na przejrzystych, transparentnych kryteriach, wykluczając tym samym korupcjogenne cechy takich przedsięwzięć. Z kolei podmiot prywatny, nie będzie obawiał się zainwestować w taką współpracę, która oparta będzie na warunkach rynkowych.

Nowa Ustawa

Wszelkie tego typu ograniczenia ma wyeliminować nowa ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym, która przede wszystkim w stosunku do poprzedniej, uchylonej, zrezygnowała z nadmiernych formalności, np. kosztownych analiz oraz uprościła formułę wyboru partnera prywatnego.
Nowe rozwiązania, dały swobodę we współpracy obu podmiotów, określając jedynie ramy tej współpracy, a szczegóły w ramach swobody umów określą same strony. Oczywiście nie oznacza to pełnej dowolności, gdyż jedną ze stron jest podmiot publiczny, zarządzający publicznymi pieniędzmi, który zobowiązany jest do racjonalnego wydawania środków. Zapewnić to mają miedzy innymi ustawy proceduralne, określające zasady wyboru partnera prywatnego, a mianowicie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi.
Warto przy tym wyjaśnić, iż ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dotyczy złożonych, silnych związków podmiotu publicznego i partnera prywatnego – rzeczywistego „wspólnego wykonywania zadania”. Tymczasem ustawa – Prawo zamówień publicznych oraz ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi, to regulacje służące zawieraniu dużo prostszych umów, w których w zamian za określone świadczenia, sektor publiczny wypłaca określone wynagrodzenie (zamówienie publiczne) lub upoważnia do pobierania pożytków (koncesja). Nieprzypadkowo – na gruncie prawa wspólnotowego – koncesja to rodzaj zamówienia publicznego, który tylko tym różni się od zamówień publicznych, że zamiast zapłaty ceny, wynagrodzeniem koncesjonariusza jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu koncesji albo to prawo wraz z zapłatą pewnej sumy pieniężnej.

Na podstawie umów o zamówienie publiczne i umów koncesyjnych wymiana praw i obowiązków między sektorem prywatnym i publicznym jest ograniczona. Stąd ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym w obecnym kształcie należy uznać za uzupełnienie polskiego systemu prawnego, które pozwoli na rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego.

Wracając do samej ustawy PPP ustawodawca kierował się także dążeniem do wyeliminowania zbędnych obciążeń administracyjnych oraz likwidacji nadmiernych ograniczeń co do przedmiotu i treści umowy o PPP. Nowa Ustawa otrzymała zatem charakter ramowy, w związku z tym partnerzy otrzymali większa swobodę w kształtowaniu partnerstwa. Nowa Ustawa przede wszystkim korzysta z dotychczas istniejących już znanych prawnych instrumentów, nie budzących wątpliwości i głęboko osadzonych w praktyce w stosunkach gospodarczych. Dotyczy to zwłaszcza instytucji prawa cywilnego , jak odesłanie do znanej kodeksowi cywilnemu definicji przedsiębiorstwa, instytucji dzieła czy też odwołanie do uregulowanego w kodeksie cywilnym świadczenia usług. Dzięki takiemu rozwiązaniu przepisy są bardziej czytelne, zrozumiałe, a ich stosowanie nie powinno sprawiać trudności. Ponadto, ustawa posługuje się szeregiem pojęć ogólnych, jak wykorzystywanie składnika majątkowego „w sposób oczywiście sprzeczny”, co sprzyja większej elastyczności w tworzeniu rozwiązań.

Nowa Ustawa nie nakłada już wielu obowiązków przewidzianych dotychczasową Ustawą, pozostawiając przyszłym partnerom daleko idącą swobodę w kształtowaniu partnerstwa. Nowa Ustawa w zakresie modelu współpracy, w zasadzie określa jedynie wymogi, co do sposobu wynagradzania prywatnego i podziału ryzyka związanego z przedsięwzięciem.  Nowa Ustawa pozwala na elastyczne kształtowanie partnerstwa, odsyłając jedynie do obowiązującego systemu prawnego, dobrych praktyk, wzorców, bez nakładania szczególnych obowiązków. Nowa Ustawa nie narzuca przedmiotu partnerstwa publiczno – prywatnego. Nowa Ustawa odmiennie niż poprzednia, nie ogranicza partnerstwa do realizacji jedynie zadania publicznego. W przeciwieństwie do poprzedniej Ustawy, obecna nie określa jakiego typu przedsięwzięcia mogą być realizowane w ramach partnerstwa. Dopuszczalny jest bardzo szeroki wachlarz rozwiązań, ważne aby strony partnerstwa podzieliły się ryzykiem oraz uzależniły wynagrodzenie partnera prywatnego od wyników jego pracy.

Zgodnie z Nową Ustawą przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Każda ze stron umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym ponosi część ryzyka powodzenia przedsięwzięcia. Nowa Ustawa nie określa szczegółowo, co to jest ryzyko ani nie ustala jakiejkolwiek zasady podziału, czy kategorii tego ryzyka. Nowa Ustawa nie zobowiązuje również stron do dokonywania analiz ryzyka wynikającego z planowanego przedsięwzięcia.

W myśl Nowej Ustawy, zgodnie z definicją umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym: partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Natomiast podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. W Nowej Ustawie zrezygnowano z przepisu zawierającego szczegółowy wykaz tego, co powinna zawierać umowa o PPP. Przepisy Nowej Ustawy określają, iż poza podstawowymi zobowiązaniami, wskazanymi powyżej, umowa o PPP powinna określać skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego albo utworzonej w celu realizacji umowy spółki. Przepisy Nowej Ustawy nie przewidują żadnych konkretnych rozwiązań, a doprecyzowanie umowy w powyższym zakresie ustawodawca pozostawia stronom partnerstwa.

Ustawodawca zastosował szeroką definicję przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym, którego realizowanie zawsze musi być związane z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego. Przedsięwzięciem może być budowa lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność a także inne świadczenie). Cechą wyróżniającą PPP jest wspólne zaangażowanie obu stron umowy do realizacji przedsięwzięcia. Ma temu służyć wniesienie wkładu własnego polegającego w szczególności na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia lub wniesieniu składnika majątkowego.

Wybór partnera prywatnego odbywać się będzie w zależności od sposobu wynagrodzenia, partnera prywatnego. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej – winno to nastąpić w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W każdym innym przypadku w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym zawiera przepisy szczególne względem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (lex specialis). Chodzi tutaj przede wszystkim o definicję najkorzystniejszej oferty, wybór „tymczasowego” partnera oraz tryb zmiany umowy. Najbardziej właściwym trybem wyboru partnera prywatnego będzie, uregulowany w ustawie Prawo zamówień publicznych, tryb dialogu konkurencyjnego. Jeżeli postępowanie będzie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego – przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych powinny być stosowane wprost, bez modyfikacji. Ten tryb udzielenia zamówienia publicznego jest bowiem na tyle elastyczny, że nie wymaga jakichkolwiek modyfikacji w przypadku realizacji partnerstwa publiczno-prywatnego. Dzięki dialogowi konkurencyjnemu podmiot publiczny będzie mógł prowadzić negocjacje i uzyskać przy tym konieczną wiedzę, a w szczególności informacje w zakresie różnych koncepcji dotyczących danego rozwiązania. Dialog z jednej strony ma zapewnić konkurencyjność, a z drugiej strony elastyczność niezbędną przy wyjątkowo złożonych zamówieniach.

Natomiast postępowanie w sprawie o udzielenie koncesji jest prowadzone w trybie negocjacji, na zasadach równości i niedyskryminacji uczestników, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postępowanie wszczyna się poprzez publikację ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych. Kandydaci, którzy złożyli wnioski o udzielenie koncesji, są zapraszani do udziału w negocjacjach, które mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, zwłaszcza technicznych, finansowych i prawnych. O zakończeniu negocjacji podmiot publiczny poinformuje wszystkich podmiot publiczny zaprasza kandydatów do składania ofert, wysyłając im jednocześnie opis warunków udzielanej koncesji. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryteriami tymi mogą być w szczególności: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania, wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność czy termin wykonania przedmiotu koncesji.

Umowę o partnerstwo publiczno – prywatne podmiot publiczny zawiera z uczestnikiem postępowania, który przedstawił najkorzystniejsza ofertę – przedstawiającą najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do wynagrodzenia. Kryteriami oceny, które powinny być brane pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty są:

- podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym,
- terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.
Wprowadzenie przepisów szczególnych w zakresie definicji najkorzystniejszej oferty uwarunkowane jest tym, iż jedynym kryterium wyboru partnera prywatnego nie może być tylko i wyłącznie cena. Stąd też Nowa Ustawa wprowadza obligatoryjne kryteria, o których mowa powyżej, wskazując dodatkowo na inne przykładowe kryteria, jak podział dochodów, efektywność realizacji przedsięwzięcia. Jest to zdecydowanie korzystniejsze i właściwsze rozwiązanie niż zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych, w której podstawowym kryterium wyboru wykonawcy jest cena. W przypadku kompleksowych przedsięwzięć realizowanych w ramach PPP, cena nie może być jedynym kryterium.

Głównym celem Nowej Ustawy jest stworzenie akceptowalnych dla obu podmiotów rozwiązań prawnych, które ograniczą skalę biurokracji przy realizacji przedsięwzięć PPP oraz zwiększą wolność realizacji inwestycji przez partnerów publicznych i prywatnych. Sprzyjać ma temu likwidacja nadmiernych obowiązków, w szczególności sporządzania analiz, pozostawiając tę i inne decyzje samym zainteresowanym. W każdym możliwym przypadku strony będą miały swobodę umowy poprzez odesłanie do ogólnego systemu prawa obowiązującego w Polsce, a także do dobrych praktyk i wzorców postępowania, bez nakładania obowiązków ustawowych.

Rezygnacja z narzucania przedmiotu partnerstwa, z definicji, że partnerstwo to współpraca służąca wykonywaniu zadania publicznego oraz rezygnacja z precyzowania kategorii ryzyka oraz zwolnienie z obowiązku przeprowadzania analiz, oznacza zniesienie szeregu barier ustawowych, hamujących współpracę w ramach PPP. Warto dodać, iż obecnie przewiduje się wydanie jednego aktu wykonawczego do ustawy. Takie ramowe uregulowania prawne sprzyjają współpracy i eliminują ryzyko nadmiernej ingerencji chociażby poprzez łatwą możliwość zmiany przepisów rozporządzenia.

W celu wykonania umowy o PPP możliwe jest zawiązanie spółki kapitałowej tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej oraz spółki osobowej, ale tylko w postaci spółki komandytowej lub komandytowo – akcyjnej. W przypadku takiej spółki zaostrzone, w stosunku do wymagań Kodeksu spółek handlowych, zostały wymagania dotyczące zgody wspólników albo akcjonariuszy na zbycie lub obciążenie nieruchomości i zbycia przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55¹ Kodeksu cywilnego poprzez określenie, że zgoda na dokonanie tych czynności powinna być wyrażona przez wszystkich wspólników albo akcjonariuszy. Proponowane zaostrzenie wymagań w stosunku do przepisów kodeksu spółek handlowych ma na celu wzmożoną ochronę tych składników majątkowych, które nie tylko są zwykle podstawą działalności spółki, ale służą także wykonywaniu zadań w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.

Nowa Ustawa, w drodze wyjątku od zasady swobody umów, wprowadza prawo partnera publicznego do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Szczegółowe zasady i tryb przeprowadza kontroli określać ma umowa o PPP.
Zasadą jest, iż przedmiot partnerstwa po zakończeniu umowy przekazywany jest podmiotowi publicznemu. Przedmiot partnerstwa nie musi jednak docelowo znajdować się we władaniu podmiotu publicznego, może być przekazany także innemu podmiotowi. Ustawa przewiduje możliwość odmiennego uregulowania tej kwestii, na przykład przedmiot partnerstwa będzie mógł pozostać w rękach partnera prywatnego.

Organem właściwym w sprawach partnerstwa publiczno-prywatnego jest minister właściwy do spraw gospodarki, który w szczególności ma zadanie upowszechniania i promowania partnerstwa publiczno-prywatnego, dokonywania analiz i ocen funkcjonowania partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym stanu i perspektyw finansowego zaangażowania sektora prywatnego. Nowa Ustawa określa wymóg zgody Ministra Finansów na przedsięwzięcia, które wiążą się z zaangażowaniem środków budżetowych w wysokości przekraczającej 100 mln zł. Zgoda Ministra Finansów nie będzie wymagana na wykorzystanie środków przeznaczonych na finansowanie programów operacyjnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dostosowuje na potrzeby partnerstwa publiczno szereg ustaw. Dla przykładu można wymieć ustawę z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w której wprost dopuszczono możliwość zastosowania partnerstwa do budowy i utrzymania autostrad i dróg ekspresowych. W ustawie z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, uzupełnia się możliwość realizacji przez jednostki samorządu terytorialnego zadań z zakresu gospodarki komunalnej o formułę PPP. Zmiana ta umożliwi powierzania zadań z zakresu gospodarki komunalnej nie tylko na podstawie przepisów o finansach publicznych lub odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, ale alternatywnie także w oparciu o przepisy ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym. Powyższe przyczynić się powinno do większej elastyczności w wyborze umowy przez jednostki samorządu terytorialnego w sytuacji powierzania wykonywania zadań gospodarki komunalnej. Ważną zmianą jest dopuszczenie do tworzenia przez jednostki samorządu terytorialnego spółek komandytowych i spółek komandytowo – akcyjnych w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego. Pozytywnie należy ocenić wprowadzenie do ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przepisu który wyraźnie i wprost wskazuje na możliwość dofinansowania w ramach programów operacyjnych projektów realizowanych w formie partnerstwa publiczno – prywatnego. Powyższe uregulowanie usunie wątpliwości w zakresie możliwości podejmowania starań o uzyskanie dofinansowania z zastosowaniem formuły PPP.

Wydaje się, iż Nowa Ustawa ograniczyła skalę biurokracji przy realizacji przedsięwzięć PPP, co powinno zwiększyć swobodę realizacji inwestycji przez podmioty publiczne oraz prywatne. Sprzyjać temu powinna w szczególności rezygnacji ustawodawcy z obowiązku przeprowadzania analiz, precyzowania kategorii ryzyka oraz rezygnacja z definicji, iż partnerstwo ma realizowania zadanie publiczne. Nowa Ustawa jest bardziej elastyczna, bowiem określa jedynie ramy prawne dla funkcjonowania partnerstwa pozostawiając daleko idącą swobodę stronom partnerstwa. Tym samym, Nowa Ustawa winna sprzyjać realizowaniu inwestycji w szczególności w dobie wyzwań stojących przed naszym krajem, w postaci kryzysu gospodarczego, wykorzystania funduszy unijnych na lata 2007 – 2013 oraz w związku z organizacją Euro 2012.

Uzupełnieniem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspomniana już ustawa o koncesjach na roboty budowlane i usługi. Ustawa ma na celu stworzenie nowych możliwości realizacji zadań publicznych z wykorzystaniem środków i potencjału podmiotów prywatnych.

Celem tej ustawy nie jest zastąpienie istniejących rozwiązań oraz nie koliduje z ustawą PPP, gdyż sama ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym posiada zakres szerszy, z uwagi na to, że reguluje szereg innych „przedsięwzięć inwestycyjnych i eksploatacyjnych oraz działań nie tylko o charakterze gospodarczym” . Ustawodawca zakłada współfunkcjonowanie obu aktów, także jako niesprzecznych. Z założenia bardziej szczegółowa treść zapisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi znajdzie pierwszeństwo zastosowania wobec ustawy o partnerstwie w razie ewentualnych niejasności, zgodnie z zasadą lex speciali derogat legi generali. Ustawa o koncesji stanowi uzupełnienie dla regulacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w procedurze wyboru partnera prywatnego przez podmiot publiczny.

Procedura wyboru koncesjonariusza wydaje się dość prosta, ale co istotne, dająca możliwość prowadzenia negocjacji z kandydatami do koncesji. Negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, technicznych, finansowych i prawnych. Jest to ważne, bowiem często prywatni przedsiębiorcy mogą podsunąć dobre pomysły i rozwiązania, które wcześniej nie były brane pod uwagę. Dopiero po ukończeniu negocjacji podmiot publiczny zaprasza kandydatów do składa ofert, wysyłając im jednocześnie opis warunków udzielanej koncesji. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryteriami tymi mogą być w szczególności czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania, wysokość opłat za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji. Tak szerokie spektrum oceny najkorzystniejszej oferty, daje możliwość uzyskania tego co najlepsze, a nie najtańsze.
Stosowanie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przyniesie korzyści w postaci poprawy dostępności oraz jakości wykonywania zadań przez podmioty publiczne.

mec. Monika Wojciechowska-Szac, wspólnik w Kancelarii Wojciechowska & Kotarba.

Agencja badawcza GfK Polonia rozpoczyna na zlecenie kancelarii realizacjębadania dotyczącego zastosowania modelu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego przy realizacji samorządowych projektów inwestycyjnych.  Ankieterzy pytaja decydentów w samorządzie terytorialnym, czy wchodząca w życie Ustawa daje przedsiębiorcom i gminom narzędzia do inwestowania w czasach kryzysu oraz czy samorządy planują prowadzenie inwestycji z partnerami prywatnymi. Wyniki badania zostaną opublikowane, m.in. na stronach Wolters Kluwer Polska, w dziale budownictwo.