Przedstawiciele realizmu prawniczego, doktryny naukowej rozwiniętej na początku XX w., zwracali uwagę, że dla istoty prawa, jego skutków społecznych, jak też i metodologii nauczania, drugorzędne znaczenie ma samo brzmienie przepisu zapisane w ustawie (law in books), gdyż tym, co rzeczywiście rzutuje na sytuację prawną obywateli, jest sposób stosowania prawa w praktyce (law in action).
Ciekawym przykładem, jak sposób stosowania prawa w praktyce potrafi sprowadzić treść przepisu do absurdu, wpływając negatywnie na sytuację zarówno przedsiębiorców jak i pacjentów, jest stosowanie przepisów dotyczących zakazu reklamy aptek.
Zakaz reklamy aptek
Zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego (PF) 1. „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”.
Jako że jest to wyjątkowo restrykcyjny przepis (zakaz o podobnym zakresie dotyczy jedynie wyrobów tytoniowych), którego naruszenie zagrożone jest karą do 50 tys. zł, to jako taki powinien być interpretowany wąsko. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem sądowym reklamą apteki jest „każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług”.
W tak szeroką definicję, co potwierdza praktyka organów, wpisują się wszelkiego rodzaju promocje, obniżki cenowe, programy lojalnościowe, czy konkursy. Jednak zatrudnienie miłego i kompetentnego personelu, czy utrzymywanie czystego i przyjaznego wnętrza, także zdaje się spełniać definicyjne kryteria.
Choć rozważania te mogą wydawać się abstrakcyjne, to pamiętam postępowanie wszczęte w związku z wywieszeniem na drzwiach apteki kartki z napisem „rozmawiamy po litewsku”, mającej zachęcić do skorzystania z usług apteki, na skutek której organ nabrał wątpliwości, czy aby takie działanie nie nosi znamion reklamy.
15 mln zł na zakup sprzętu komputerowego dla aptekarzy czytaj tutaj>>
Wątpliwy pomiar ciśnienia
Znana jest też sprawa udostępnionego pacjentom urządzenia do pomiaru ciśnienia, którego umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki zostało zakwestionowane podczas inspekcji, jako niezgodne z prawem. Dopiero Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 stycznia 2012 r. (II GSK 1365/10) uznał legalność takiego działania.
W innym wyroku (z dnia 28 września 2017 r. wydanym w sprawie o sygnaturze akt II GSK 3346/15) NSA stwierdził naruszenie zakazu reklamy aptek poprzez umieszczenie wewnątrz apteki, skądinąd nakazanej przepisami prawa, informacji o możliwości realizacji recept i nabycia tańszych odpowiedników leków, polegające na graficznym wyeksponowaniu (pogrubieniu) słowa „TAŃSZE”.
Lekarze toczą spór z aptekarzami o sprzedaż szczepionek czytaj tutaj>>
Ratio legis
Tak daleko idące ograniczenie konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, musi nasuwać pytanie o przyczynę wprowadzenia kontrowersyjnej regulacji. Sama prawidłowość procesu legislacyjnego budzi spore wątpliwości. Ponieważ przepis nie znajdował się w projekcie nowelizacji ustawy refundacyjnej, wraz z którą został uchwalony, a został do niej dodany dopiero w końcowej fazie prac legislacyjnych, próżno szukać oficjalnego uzasadnienia przepisu.
Pojęcie leku w ustawie refundacyjnej czytaj tutaj>>
W odpowiedzi na interpelację poselską, jako wytłumaczenie wprowadzenia zakazu podana została „chęć ograniczenia nadmiernej konsumpcji produktów leczniczych przez pacjentów”.
Uzasadnienie takie jest jednak nielogiczne i musi budzić poważne zastrzeżenia, ponieważ w polskim porządku prawnym nie istnieje analogiczny do reklamy aptek zakaz reklamy leków. Podążając tym tokiem rozumowania, należałoby uznać, że aby ograniczyć konsumpcję alkoholu ustawodawca nie powinien zakazywać reklamy napojów alkoholowych, a jedynie sklepów monopolowych.
Cena promocyjna: 99 zł
|
Cena regularna: 99 zł
|
Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Cena promocyjna: 99 zł
|Cena regularna: 99 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Wpływ na pacjenta
Patrząc na zakaz reklamy aptek z punktu widzenia pacjenta, a więc tak, jak przepisy prawa farmaceutycznego powinny być interpretowane, nie sposób nie dostrzec, że regulacja ogranicza prawo do podstawowych informacji o cenie czy dostępności leku.
Podejście organów hamuje rozwój nowych technologii mających ułatwiać życie pacjentów, gdyż poddaje w wątpliwość działanie takich portali jak: „gdzie po lek”, „ceneo”, czy aplikacji „mobilna apteka”. Choć portale te niewątpliwie poprawiają sytuację pacjentów, to przedsiębiorcy je prowadzący, zaniepokojeni rygorystycznym podejściem organów, bądź a priori występowali o interpretację modelu działalności przez organ, bądź tłumaczyli się z niego w „postępowaniu reklamowym”.
Reklama produktów leczniczych w świetle nowej ustawy refundacyjnej czytaj tutaj>>
Skalę problemu ze stosowaniem przepisu obrazuje również fakt, że ustawodawca, aby uniknąć wątpliwości, czy umieszczenie w aptece znaku „Tu honorujemy Kartę Dużej Rodziny”, w projekcie nowelizacji Prawa farmaceutycznego z dnia 1 października 2018 r., zdecydował się wprowadzić bardzo kazuistyczną zmianę, wprost wyłączając ten stan faktyczny z zakresu reklamy.
Informacja o lokalizacji i godzinach pracy
Choć art. 94a PF wprost wyjaśnia, że „nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki” to organy administracji wydały już kilkadziesiąt decyzji, w których stwierdzono, że umieszczenie takiej informacji na banerze, bilbordzie, ulotce, potykaczu, wózku sklepowym, czy mobilnej przyczepie, narusza zakaz reklamy.
Nie bacząc na literalne brzmienie przepisu czy prawo pacjenta do informacji, decyzje uzasadniane były faktem, iż bilbord jest nośnikiem charakterystycznym dla reklamy, „umieszczony został w miejscu publicznym”, w celu zachęcenia do skorzystania z usług apteki, o czym świadczą „użyte wyraziste kolory” oraz „sugestywne strzałki”.
Powyższy przykład dobitnie pokazuje, że kwestia reklamy aptek doprowadzona została do granic absurdu. Z funkcji gwarancyjnej prawa wynika, że wszystko co nie jest zakazane, jest dozwolone. Skoro zatem ustawodawca nie ograniczył formy podawania informacji o lokalizacji, to oznacza, że może ona być podawana w dowolnej formie.
Reklama produktów leczniczych w świetle nowej ustawy refundacyjnej czytaj tutaj>>
Wymaganie organu, by informacja udostępniana była w sposób uniemożliwiający szerszemu kręgowi osób zapoznanie się z nią, jest przykładem zakazanej w stosunku do przepisów karnoadministracyjnych wykładni rozszerzającej ze skutkiem contra legem.
Blogerka i kara dla apteki internetowej
Kolejny warty przytoczenia przykład, w którym praktyka stosowania przepisu doprowadziła do absurdalnej sytuacji, polega na wszczęciu postępowania przeciwko spółce prowadzącej aptekę, ponieważ popularna blogerka na swoim kanale na YouTube dokonała rozpakowania zamówionej w aptece internetowej przesyłki, omawiając zalety zamówionych produktów, prezentujące je oraz recenzując sposób obsługi zamówienia.
Jest to typowa praktyka pozwalająca influencerom na zdobycie popularności w mediach społecznościowych. Choć blogerka nie była w żaden sposób inspirowana przez przedsiębiorcę, a jej recenzja była rzetelna i nie wyłącznie pozytywna, Główny Inspektor Farmaceutyczny nabrał wątpliwości, czy w omawianym przypadku nie doszło do złamania zakazu reklamy aptek.
Warto zaznaczyć, że przepis zakazujący reklamy nie ogranicza się jedynie do podmiotów prowadzących apteki, zatem w tym przypadku blogerka, zapewne nieświadoma istniejącego zakazu, udostępniając nagranie z „unboxingu”, naraziła się na karę w wysokości do 50 tys. złotych.
Wątpliwości co do konstytucyjności przepisu
Choć istnieją poważne wątpliwości co konstytucyjności samego przepisu (przed Trybunałem Konstytucyjnym, który orzekł już o niezgodności z Konstytucją zakazu reklamy OFE, toczy się postępowanie w tym zakresie), a Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sprawie obowiązującego w Belgii, analogicznego zakazu reklamowania usług stomatologicznych, orzekł o niezgodności takiego ograniczenia z prawem europejskim (Wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15), to nie ulega wątpliwości, że remedium na nadmierną restrykcyjność omawianej normy zdaje się racjonalna praktyka organów, której w przytoczonych przykładach niewątpliwie zabrakło.
Maciej Konarowski, adwokat w kancelarii KRK Kieszkowska Rutkowska Kolasiński
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
