Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „upzp”) przewiduje obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp). Odrębną przesłanką odrzucenia oferty jest z kolei zaistnienie sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 upzp).
Nowy ciężar dowodu ws. rażąco niskiej ceny >>
Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowane zostało w art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej: „znku”). Zgodnie z tą ustawą „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”(art. 3 ust. 1) dalej stwierdzono, iż „czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.” (art. 3 ust. 2).
Najistotniejsze informacje niesie ze sobą ogólna definicja czynu nieuczciwej konkurencji zawarta w art. 3 ust. 1 znku. Jeżeli zatem przyjmiemy, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami pod warunkiem, iż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, to musimy postawić pytanie czym jest w świetle tej definicji złożenie oferty z ceną rażąco niską. Należy dodatkowo podkreślić, iż w art. 15 ust. 1 pkt 1 znku ustawodawca wprost stwierdził, iż „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców” jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Zaoferowanie ceny niższej niż konkurencja nie oznacza utrudniania dostępu do rynku >>
Nie ulega zatem wątpliwości, że złożenie oferty zawierającej cenę rażąco niską jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przypomnijmy bowiem, iż ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia (Wyrok KIO sygn.. KIO 1123/13), odbiegająca od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać (Wyrok KIO sygn. KIO 1097/14).
Jeżeli zatem w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzamy, iż złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę jest jednocześnie złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji to jaka jest wzajemna relacja art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 upzp. Który z tych przepisów powinien stanowić podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta zawiera cenę rażąco niską. Bez wątpienia samodzielną podstawą odrzucenia takiej oferty jest art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp. Ustawodawca świadomie bowiem spośród różnorodnych czynów nieuczciwej konkurencji wyróżnił na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych czyn polegający na zaoferowaniu ceny dumpingowej. Nawiasem mówiąc oferta taka, gdyby z ustawy wykreślono art. 89 ust. 1 pkt 4 podlegałaby odrzuceniu na podstawie pkt 3 tego artykułu, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Nie będzie więc szczególnym błędem podanie przez zamawiającego dwóch podstaw prawnych odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę – art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 upzp. Nie ma to jednakże większego sensu i nie wnosi żadnych nowych treści do czynności odrzucenia.
Manipulacja wyceną oferty to czyn nieuczciwej konkurencji >>
Powstaje jednak pytanie co w sytuacji odwrotnej - odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę z podaniem jako podstawy prawnej jedynie art. 89 ust. 1 pkt 3? Jest to bez wątpienia błąd formalny. Pomimo, iż złożenie oferty z ceną rażąco niską jest bezdyskusyjnie czynem nieuczciwej konkurencji to w ustawie – Prawo zamówień publicznych przewidziano dla takiej sytuacji szczególną podstawę prawną odrzucenia oferty. Błąd tego rodzaju nie może jednak mieć większego znaczenia a na pewno nie może ważyć na ważności czynności odrzucenia oferty.
Po pierwsze pomimo, iż podanie podstawy prawnej działania zamawiającego jest konieczne, to decydujące znaczenie ma opis stanu faktycznego leżącego u podstaw działania zamawiającego. Jeżeli zatem z uzasadnienia odrzucenia wynika jasno, iż przyczyną działania zamawiającego jest złożenie oferty z rażąco niską ceną to nie może być wątpliwości co do faktycznej przyczyny odrzucenia oferty.
Po drugie złożenie oferty zawierającej rażąco niska cenę już samo w sobie zawsze jest czynem nieuczciwej konkurencji. Rozróżnienie dokonane w ustawie – Prawo zamówień publicznych jest jedynie zabiegiem legislacyjnym, u którego źródeł leżało zapewne podkreślenie wagi i naganności tego konkretnego czynu. Nie zmienia to jednak faktu, iż pkt 4 ust. 1 art. 89 zawiera się w pkt 3 tegoż przepisu.
Tym samym można uznać, iż posłużenie się przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w omawianym przypadku obejmować będzie także sytuację złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
