Zaoferowanie ceny niższej niż konkurencja nie oznacza utrudniania dostępu do rynku

Chęć realizacji zamówienia publicznego za wynagrodzeniem w znaczący sposób odbiegającym od szacunków oraz zaplanowanego budżetu nie zawsze oznacza oferowanie realizacji umowy za rażąco niskim wynagrodzeniem.

Zdarza się, że w wyniku oceny wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie może podjąć decyzji o odrzuceniu oferty, ponieważ wyjaśnienia nie pozwalają na stwierdzenie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. W takich przypadkach bywa stosowana inna podstawa odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze zm. – dalej jako: z.n.k.). Najczęściej w takich okolicznościach jako argument za odrzuceniem oferty, podnosi się oferowanie świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia (art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k.).

Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny >>

Stosując przywołaną podstawę odrzucenia oferty należy udowodnić aktualizację zastosowanej podstawy prawnej, co nie jest wcale łatwe. Z istoty nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku, a w szczególności z opisu przykładowych działań określonych w art. 15 z.n.k. wynika, że wszystkie czyny nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku mogą być popełnione tylko świadomie (celowo), czyli z winy umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy.

Utrudnianiem dostępu do rynku nie jest więc każde działanie polegające np. na oferowaniu realizacji zamówienia za wynagrodzeniem niższym niż konkurencja. Działaniem dopuszczalnym w ramach dozwolonej konkurencji, a także zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami jest złożenie przez wykonawcę oferty w celu uzyskania danego zamówienia.

Co więcej, oferowanie niższego niż konkurencja wynagrodzenia nie będzie stanowić czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. o ile nie jest podejmowane w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców. Tymczasem udowodnienie wykonawcy, że oferując niższe wynagrodzenie w konkretnym postępowaniu, działa w celu wyeliminowania konkurencji nie jest w praktyce możliwe.

W podobnym tonie wypowiedziała się m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r. (Sygn. akt KIO 586/14), gdzie wskazano, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma na celu jego uzyskania, a nie wyłącznie utrudnienie dostępu do rynku innemu wykonawcy. Dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest udowodnienie, iż czynności wykonawcy są niekonkurencyjne i zmierzają do eliminacji wykonawcy z ryku w sposób naruszający prawo.