Unijny prawodawca wyszedł z założenia, że niektóre kategorie usług, nazywane tzw. usługami na rzecz osób, do których zaliczyć można niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Podobnie potraktowano usługi hotelowe i restauracyjne, niektóre usługi prawne, a także takie usługi jak usługi ratownictwa, usługi przeciw pożarnicze i usługi więzienne.  Szczegółowy wykaz usług określa załącznik nr XIV do Dyrektywy. Określono je zbiorczo mianem „usług społecznych i innych szczególnych usług”. W niniejszym artykule jednak z racji historycznie przyjętego nazewnictwa określać je będę mianem „zamówień nie priorytetowych” bądź „usług o charakterze nie priorytetowym”.

Przez ograniczony wymiar transgraniczny należy rozumieć niską szansę zainteresowania realizacją zamówienia wykonawców z innych krajów Unii niż kraj zamawiającego. Zdaniem Komisji usługi tego rodzaju świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Dlatego też zdecydowano się ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg 750 000 euro. Uznano, że zamówienia powyżej tego progu winny być udzielane z zachowaniem określonego poziomu przejrzystości. Nałożono w związku z tym na zamawiających  jedynie obowiązki w zakresie przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania. 

Co ciekawe zawarto także w motywie 114 Dyrektywy zobowiązanie skierowane do państw członkowskich, w którym zobowiązano je do respektowania przy określaniu zasad szczegółowych udzielania tego rodzaju zamówień wymogów w zakresie upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców.

Polecamy szkolenie
Zamówienia publiczne do 30.000 euro z uwzględnieniem nowelizacji Pzp z 2016 r.
  • rzetelna i aktualna wiedza

 

Tym samym odstąpiono od funkcjonującego dotychczas podziału na zamówienia priorytetowe i niepriorytetowe wprowadzając w jego miejsce lżejszy reżim udzielania zamówień publicznych na pewne kategorie usług. Niezmieniona pozostaje jednak zasada dotycząca wyboru właściwej procedury udzielenia zamówienia w przypadku zamówień mieszanych – łączących ze sobą zamówienia, które tradycyjnie nazywa się nie priorytetowymi z zamówieniami priorytetowymi. W takim przypadku o tym czy stosować należy lekki reżimy udzielania zamówień, czy podstawowy decydować będzie wartość części podlegających obu reżimom.

Warty uwagi jest fakt, iż Dyrektywa reguluje jedynie kwestie dotyczące publikacji ogłoszeń i zasad udzielania zamówień pozostałe aspekty pozostawiając uznaniu krajów członkowskich. Kluczowe znaczenie dla poznania sposobu i rygorów udzielania nowych zamówień nieprioryteotwych mają zatem projektowane regulacje nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (druk Sejmowy nr 366). Polski ustawodawca projektuje kompleksowe uregulowanie zamówień nie priorytetowych w art. 138g – 138t. Wprowadza w nich dwa rygory udzielania tego rodzaju zamówień, można je nazwać „lekkim” i „lżejszym”. Wprowadza także nową nazwę tego rodzaju usług, nazywając je „usługami społecznymi”.

Prawidłowo zatem powinniśmy używać tej nazwy, a nie stosowanej dotychczas – „zamówienia niepriorytetowe”. Postępowanie o udzielenie takiego zamówienia wszczynane jest za pomocą ogłoszenia o zamówieniu na usługi społeczne lub inne szczególne usługi. Ogłoszenie publikowane jest w Dzienniku Urzędowym UE. Warto odnotować, że postępowanie będzie mogło być wszczęte także przez publikację wstępnego ogłoszenia informacyjnego (art. 138i).

Co ważne jednak sposób przeprowadzenia postępowania określa sam zamawiający. Ma on jedynie obowiązek respektowania ram proceduralnych określonych w przepisach art. 138g i nast. Kwestie nieuregulowane w tych przepisach może ułożyć wedle własnego uznania byle by nie naruszał zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności.

Ogólne ramy proceduralne wprowadza art. 138n, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia społecznego może przyjąć formę, w której:
1) w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają̨ oferty 
wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają̨ wykluczeniu oraz 
spełniają̨ warunki udział u w postepowaniu; albo 

2)  w odpowiedzi na ogłoszenie wszyscy zainteresowani wykonawcy składają̨ 
wnioski o dopuszczenie do udziału w postepowaniu wraz z informacjami potwierdzającymi, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udział u w postepowaniu, albo 

3)  przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postepowaniu.
O tym, że nie mamy bowiem do czynienia z opisem, z którego można komponować dowolną procedurę świadczy moim zdaniem użycie spójnika „albo”. Jednocześnie określając warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawców zamawiający jest obowiązany przestrzegać nowoprojektowanych art. 22-22c i 24-24aa (art. 138o).

@page_break@

Dodatkowe możliwości, co do niektórych zamówień społecznych, otwiera także art. 138q. Pozwala on bowiem na sformułowanie w stosunku do niektórych z nich ograniczenia dostępności, do jedynie określonej grupy wykonawców. Zamawiający może bowiem zastrzeż, ze o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają̨ łącznie następujące warunki:
1)  ich celem jest realizacja misji w zakresie użyteczności publicznej związanej ze świadczeniem tych usług oraz jednocześnie ich celem jest społeczna i zawodowa integracja osób wykluczonych; 

2)  nie działają̨ w celu osiągniecia zysku oraz przeznaczają całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nie przeznaczają zysku do podział u miedzy swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników; 

3)  ich struktura zarządzająca lub struktura własnościowa opiera się na współ zarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co powinno zostać określone w statucie wykonawcy; 

4)  w ciągu ostatnich 3 lat nie udzielono im zamówienia na podstawie niniejszego przepisu przez tego samego zamawiającego.

Powyższe ograniczenie może dotyczyć jednak wyłącznie usług enumeratywnie wymienionych w przepisie takich jak np. usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej.

Wyznaczając termin składania ofert na usługi społeczne zamawiający nie jest związany terminami. Zawsze jednak musi brać pod uwagę czas niezbędny do przygotowania takiej oferty wynikający m.in. ze złożoności postępowania. Wyznaczenie terminu zbyt krótkiego może być przedmiotem zarzutu sformułowanego w odwołaniu. Do zamówień społecznych bowiem mają zastosowanie przepisy dotyczące środków ochrony prawnej.

Warto zaznaczyć, iż wybór oferty najkorzystniejszej może odbywać się wyłącznie na podstawie kryterium najlepszej relacji ceny lub kosztu do innych kryteriów. Tym samym sformułowano zakaz stosowania kryterium 100% ceny. Ciekawostką jest dopuszczenie możliwości zamieszczania ogłoszeń o udzieleniu zamówienia kwartalnie. Obejmowały by one wówczas wszystkie zamówienia społeczne udzielone w danym kwartale.

W art. 138p projektuje się jednak wprowadzenie lżejszego, niż powyżej opisany lekki, rygoru udzielania zamówień społecznych, których wartość będzie mniejsza niż 750 000 euro. Proponuje się, aby zamawiający mógł udzielić takiego zamówienia z zastosowaniem procedury, określonej w ust. 2-4 art. 138g, stanowiącymi, iż:
a) Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny.
b) Zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności:
1)  termin składania ofert uwzgledniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty; 2)  opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia; 

3)  kryteria oceny ofert, z tym że wyboru wykonawcy dokonuje się na podstawie oferty o najlepszej relacji jakości do ceny, z uwzględnieniem kryteriów jakości i 
zrównoważonego charakteru usług społecznych.
c) Niezwłocznie po udzieleniu zamówienia zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę̨) albo imię̨ i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia.

Powyższy przepis, sposób jego sformułowania, budzi jednak pewne wątpliwości. Przede wszystkim nie wiadomo czy sformułowanie w nim użyte mówiące o udzieleniu zamówienia „po przeprowadzeniu procedury określonej w ust. 2 -4” oznacza wyłączenie pozostałych przepisów regulujących udzielanie zamówień społecznych? Jeżeli tak to oznaczałoby to na przykład możliwość stawiania innych warunków udziału w postępowaniu niż określone w art. 22 albo zupełne odstąpienie od badania (choćby w drodze oświadczenia wykonawcy) zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy wymienionych w art. 24. Oznaczałoby to także, iż w przypadku zamówień o relatywnie małej wartości zamawiający jest obowiązany do przestrzegania wyższych rygorów w zakresie publikacji ogłoszeń o udzieleniu zamówienia – ma je publikować niezwłocznie podczas gdy przy wcześniej omawianych zamówieniach o większej wartości może to robić kwartalnie. Czy zastosowanie ma stricte proceduralny przepis art. 138s mówiący o obowiązku odrzucenia ofert w przypadkach określonych w art. 89? Projektowany przepis art. 138p w ogóle pomija kwestię stosowania innych niż on sam regulacji udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro. Można zatem sformułować tezę, iż dopuszczalne jest każde działanie zamawiającego, które zapewnia przejrzystość, obiektywizm i niedyskryminacyjny charakter postępowania. Ponieważ jednak przepis mówi o zastosowaniu „postępowania” w nim określonego to można by zaryzykować także tezę, iż wyłącza on jedynie pozostałe przepisy o charakterze proceduralnym a nie materialnym przy czym przez materialne rozumiałbym te, które nie dotyczą stricte postępowania o udzielenie zamówienia ale na przykład jego przygotowania czy sposobu prowadzenia (w tym zakresie zastosowanie mógłby mieć np. art. 138l odsyłający do przepisu regulującego zasady komunikacji między wykonawcami a zamawiającym czy art. 138q).

Kwestią dyskusyjną w odniesieniu do obu kategorii zamówień społecznych jest także kwestia możliwości zastrzeżenia udzielenia zamówień uzupełniających. Wydaje się jednak, iż na możliwość ich udzielenie wskazuje art. 138i ust. 3 odnoszący się do przesłanek wskazanych w art. 67.