Już przed nowelizacją z art. 140 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p., wynikała zależność tożsamości umowy, oferty i określenia przedmiotu zamówienia. Umowa podlegała unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia. Nowelizacja z 22 czerwca doprecyzowała jednak przesłanki unieważnienia.

Wprowadzono zastrzeżenie, zgodnie z którym rozbieżności pomiędzy umową, określeniem przedmiotu zamówienia, a ofertą należy rozpatrywać z uwzględnieniem art. 144 p.z.p., czyli zakresu dopuszczalnych zmian. Wbrew pozorom nie jest to nic nowego. Nie zmienia to także rozpatrywanie dopuszczalności zmian wprowadzanych do umowy jeszcze przed jej zawarciem. Praktyka orzecznicza wypracowała takie podejście do interpretacji art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p. już znacznie wcześniej (np. wyrok KIO z dnia 10 lutego 2009 r. (KIO/UZP 125/09)).

Zamawiający z większą swobodą udzielania zamówień uzupełniających >>>

Punktem odniesienia pozostaje więc niezmiennie art. 144 p.z.p. W nim też zaszły najdalej idące zmiany. Nadal generalnie zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Ustawodawca przewidział jednak szereg wyjątków od tej zasady.

Pierwszym z nich jest sytuacja, gdy zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Wprowadzenie wprost do przepisu, wynikającego wcześniej przede wszystkim z orzecznictwa europejskiego, wymogu precyzyjnego formułowania umownych przesłanek modyfikacji powinno zwrócić uwagę zamawiających na precyzję umów.

Szacowanie wartości zamówienia po nowelizacji PZP >>>

Nie jest bowiem dopuszczalne – zarówno przed jak i po nowelizacji – posługiwanie się ogólnymi klauzulami modyfikującymi typu „zamawiający przewiduje wydłużenie terminu realizacji zamówienia” albo „zamawiający przewiduje zmianę sposobu realizacji umowy podyktowanych zmianą w zakresie bieżących potrzeb zamawiającego”.

Tak opisane postanowienie umowy niczego nie mówi. Powinno natomiast precyzować warunki wprowadzenia zmiany, rozumiane jako okoliczności umożliwiające skorzystania z klauzuli, charakter tej zmiany oraz możliwie najdokładniejsze wskazanie na czym owa zmiana będzie polegać.

Tylko takie sfomułowanie pozwala bowiem na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wszyscy wszak będą mieli równy dostęp do informacji o możliwości wprowadzania zmian, a interpretacja tych okoliczności nie będzie zależeć wyłącznie od zamawiającego (np. wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie CAS Succhi di Frutta przeciwko Komisji (T-226/01)). Zmiany wprowadzone w oparciu o przewidziane w umowie klauzule nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy.

Zmiana umowy o zamówienie publiczne po nowelizacji PZP >>>

Druga sytuacja uzasadniająca modyfikację umowy przewidziana w art. 144 p.z.p., to coś, co do tej pory znane było z trybu zamówienia z wolnej ręki – zamówienie dodatkowe. Po nowelizacji, zamawiający udzielając zamówienia dodatkowego nie przeprowadza już procedury udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Dokonuje po prostu modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezmienne za to pozostają przesłanki, których zaistnienie warunkuje możliwość zlecenia prac dodatkowych.

Ustawodawca zdecydował, że możliwość taka istnieje, jeżeli zmiany umowy dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

W zakresie interpretacji tych przesłanek nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Pamiętać jednak należy, że zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Kolejna przesłanka z art. 144 p.z.p. umożliwiająca dokonanie zmian w zawartej umowie dotyczy sytuacji nadzwyczajnych. Zamawiający będzie miał możliwość zmiany umowy, jeżeli udowodni, iż zostały spełnione łącznie następujące warunki: konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć i wartość zmiany nie przekracza 50 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Dowiedz się więcej z książki
Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

 

Warto jednak zaznaczyć, iż ów brak przewidzenia zaistniałej sytuacji nigdy nie będzie możliwy, jeżeli wynikać ona będzie z zaniedbań po stronie zamawiającego, błędów w planowaniu, błędów w procedurze przetargowej czy błędów w zarządzaniu.

Warto zauważyć, iż w tym zakresie znów zyska na aktualności całe orzecznictwo KIO sprzed końca 2008 r. Do 24 października 2008 r. art. 144 p.z.p. dopuszczał bowiem wprowadzanie zmian do umów wówczas, gdy konieczność ich wprowadzenia wynikła ze zdarzeń, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Także w tym wypadku zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Co więcej zmiany te nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy.

Zarówno w przypadku wprowadzenia zmian polegających na udzieleniu zamówienia dodatkowego jak i w przypadku zmian wynikających z sytuacji nadzwyczajnych zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ogłoszenie o zmianie umowy. Jest to wyraz transparentności udzielania zamówień w tym zakresie.

@page_break@

Nowością jest natomiast możliwość wprowadzenia zmian do zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wyniku których wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca. Będzie to możliwe w trzech sytuacjach.

Po pierwsze, w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy.

Względy ekonomiczne nie uzasadniają zamówienia z wolnej ręki >>>

Zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, powołując się na tę przesłankę.

Po drugie, w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców. Będzie to miało miejsce wówczas, gdy generalny wykonawca z różnych przyczyn zaniecha realizacji zamówienia.

Po trzecie wreszcie, będzie to możliwe na mocy klauzuli zmiany umowy przewidzianej przez zamawiającego. Jest to najbardziej problematyczna podstawa zmiany wykonawcy.

Nie powinno ulegać wątpliwości, iż umożliwienie wprowadzenia takiej klauzuli przez zamawiającego nie znosi ogólnej zasady zakazu przejmowania zamówień. Klauzula taka może więc dotyczyć sytuacji wyjątkowych lub zaplanowanych zmian strukturalnych jak np. powołania spółki celowej.

Nadal zamawiającym pozostawiono pełną swobodę modyfikacji umów, jeżeli wprowadzane zmiany nie mają istotnego charakteru. Tym razem jednak ustawodawca, bazując na dorobku orzeczniczym, pokusił się o sformułowanie definicji zmiany istotnej.

Pojęcie przyczyn technicznych uzasadniających udzielenie zamówienia z wolnej ręki >>>

Za taką uznaje się zmianę, która odmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu lub nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi, co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści albo zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej albo zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej albo polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcom w sposób naruszający opisane wyżej zasady wprowadzania zmian po stronie wykonawców.

Wprowadzenie definicji istotnej zmiany na pewno ułatwi zrozumienie tego problemu wielu zamawiającym. Z racji jednak ogólności użytych w przepisie terminów (inaczej się nie dało tego zrobić) nadal zasadnicza część pracy polegającej na weryfikacji ciężaru planowanej zmiany należeć będzie do zamawiającego. Przepis daje jednak jasne wytyczne, w oparciu, o jakie punkty odniesienia dokonywać analizy.

Dowiedz się więcej z książki
Zamówienia publiczne. Orzecznictwo sądów okręgowych w latach 2010-2015 z komentarzem
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

 

Na koniec coś łatwiejszego. Ustawodawca zezwolił bowiem zamawiającemu na, w praktyce, nieograniczone wprowadzanie zmian, których łączna wartość jest mniejsza niż kwoty unijne i jest mniejsza od 10 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15 proc. wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Jest to zatem furtka do uproszczonego uzasadnienia modyfikacji umowy. Zdaniem Autora nie można jednak tego przepisu odczytywać w oderwaniu od definicji istotności zmiany. Zmiana może bowiem mieć niską wartość pieniężną, ale duży ciężar gatunkowy.

Taką zmianą mogłoby być na przykład zezwolenie wykonawcy na wykorzystanie innego procesu produkcji, który nie łączy się może ze specjalnie niższymi kosztami ale jest znacznie łatwiejszy pod względem technologicznym. Zdaniem Autora byłoby to nadużycie. Ustawodawca stwierdził za to jednoznacznie, że zmiany te nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy.

Pamiętać jednocześnie trzeba, o wyrażonej obecnie wprost w ustawie, a w praktyce funkcjonującej od lat, zasadzie, iż jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza zmiany umowy dopuszczalne zgodnie regulacjami art. 144 p.z.p. obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

Wszystkie zasady dotyczące wprowadzania zmian dotyczą zarówno umów w sprawie zamówienia publicznego jak i umów ramowych. Ramowy charakter umowy nie oznacza bowiem, że modyfikacja takiej umowy nie podlega pod ograniczenia ustawowe. Wynika to z resztą wprost z art. 144 p.z.p.

LEX Zamówienia Publiczne
Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne
Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami