Wykonawca musi wykazać, że informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do przetargu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawa  z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 r. poz. 1232) wprowadziła nowe brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 r. poz. 907, dalej p.z.p.).

Tajemnica przedsiębiorstwa

Przed wejściem w życie nowelizacji tj. do dnia 18 października 2014 r. przepis ten brzmiał następująco: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.”

Na czym zatem w praktyce polega wprowadzona zmiana?

Na pewno nie uległo zmianie określenie czym jest tajemnica przedsiębiorstwa. Zachowano w tym zakresie odesłanie do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a konkretnie do art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz .U. 2003 r., Nr 153, poz. 1503). Zgodnie z tym przepisem tajemnicą przedsiębiorstwa są „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.

Aby uznać informację za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest spełnienie dwóch warunków dotyczących:  w pierwszej kolejności charakteru informacji a w drugiej działań podjętych przez przedsiębiorcę w celu ochrony tych informacji. Informacje te ze swojej istoty muszą dotyczyć kwestii, „których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika np. z przepisów prawa.” (Wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. I OSK 2112/13).

Nie uległ zmianie także moment, w którym wykonawca musi dokonać zastrzeżenia przekazywanej informacji. Powinno odbyć się to jednocześnie z jej przekazaniem, a więc co do zasady w terminie składania ofert. Oczywiście jeżeli informacja taka przekazywana będzie nie w ofercie ale np. w późniejszych wyjaśnieniach jej treści objecie jej ochroną jest także możliwe. Należy jednak jednocześnie z przekazaniem takich wyjaśnień dokonać zastrzeżenia, iż zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nie uległ zmianie także spoczywający na zamawiającym obowiązek badania skuteczności poczynionego przez wykonawcę zastrzeżenia (zob. wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2013 r. sygn. KIO 2767/13). Zmianie uległ za to sam sposób badania skuteczności zastrzeżenia. O ile bowiem w poprzednim stanie prawnym wykonawca po prostu składał oświadczenie o zastrzeżeniu informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa o tyle obecnie musi takie oświadczenie dodatkowo podeprzeć wykazaniem, iż owe informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy musi wykazać spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający powinien więc jednocześnie z zastrzeżeniem otrzymywać materiał pozwalający mu na ocenę skuteczności zastrzeżenia. Do dnia wejścia w życie nowelizacji zamawiający zwykle prosili wykonawców o złożenie stosownego wyjaśnienia w tym zakresie po stwierdzeniu, iż miało miejsce zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wydaje się zatem, iż obowiązek złożenia jednocześnie z oświadczeniem o zastrzeżeniu informacji stosownego wyjaśnienia, wykazującego iż zastrzegane informacje są w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa należałoby odczytywać jako podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności. Byłby to więc wymóg konieczny w świetle art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do uznania, iż w ogóle mamy do czynienia z taką tajemnicą. Czy zatem w przypadku poczynienia odpowiedniego zastrzeżenia przez wykonawcę ale zaniechania złożenia stosownego uzasadnienia wykazującego jego zasadność informację należy uznać za skutecznie zastrzeżoną?

Przy takiej interpretacji należałoby stanąć na stanowisku, iż zaniedbanie przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa skutkować będzie nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia. Przedsiębiorca chroniący tajemnicę swego przedsiębiorstwa obowiązany jest bowiem do dbania na każdym etapie swej działalności o zachowanie niezbędnej poufności informacji. To na nim spoczywa bezwzględny obowiązek odpowiedniego zabezpieczenia informacji wrażliwej. W świetle art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli sam przedsiębiorca zaniedbał tego obowiązku to nie może już powoływać się na ochronę (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. sygn. I CKN 304/2000).

Pojawia się jednak kolejna wątpliwość. Czy może zamawiający w braku uzasadnienia powinien wezwać wykonawcę do spełnienia obowiązku z art. 8 ust. 3 p.z.p. i wykazania, że zastrzeżone informacja w istocie są tajemnicą przedsiębiorstwa?

Moim zdaniem nie. Po pierwsze brak w p.z.p. podstawy prawnej takiego wezwania. Po drugie zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to na przedsiębiorcy-wykonawcy spoczywa obowiązek powzięcia działań niezbędnych w celu zachowania poufności informacji. Mając z kolei na uwadze treść art. 8 ust. 3 p.z.p. i wymóg jednoczesnego złożenia zastrzeżenia tajemnicy oraz wykazania, iż dana informacja jest w ogóle tajemnicą w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy uznać iż spełnienie obu warunków z art. 8 ust. 3 p.z.p. składa się właśnie na wykonanie obowiązku powzięcia działań niezbędnych w celu zachowania poufności informacji.

Innymi słowy – brak uzasadnienia obciąża wykonawcę i zwalnia zamawiającego z obowiązku utrzymywania informacji w tajemnicy. Powoduje to automatycznie obowiązek zamawiającego udostępnienia takiej informacji wszystkim zainteresowanym na ich żądanie.

Wykazanie, że zastrzeżona informacja jest w istocie tajemnicą przedsiębiorstwa konieczne jest niezależnie od tego na jakim etapie postępowania tego rodzaju informacja będzie przekazywana. Jeżeli w ofercie, to wszystkich czynności wykonawca musi dokonać najpóźniej w terminie składania ofert. Jeżeli z kolei informacja taka będzie przekazywana już po otwarciu ofert np. przy okazji wyjaśnień rażąco niskiej ceny to bez wątpienia wówczas wykonawca jest obowiązany również przedstawić odpowiednie uzasadnienie zastrzeżenia.

Ostatnim zagadnieniem koniecznym do wyjaśnienia jest kwestia szczegółowości uzasadnień wykonawcy. Ponieważ w art. 8 ust. 3 p.z.p. ustawodawca postanowił, iż wykonawca ma „wykazać”, iż zastrzegana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa to nie wystarczy ogólnikowe powołanie się na definicję z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie. Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą.

Konieczne jest także wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji, moim zdaniem także w toku jej obrotu poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli na przykład wykonawca dokona zastrzeżenia informacji o przyjętych procedurach zarządzania swoim zakładem to winien wykazać, iż tego rodzaju informacje w ogóle nie są udostępniane podmiotom zewnętrznym bez zobowiązania do zachowania ich w poufności a kroki mające na celu zachowanie poufności tej informacji zostały przedsięwzięte także wobec pracowników wykonawcy mających dostęp do tej informacji.

Nowelizacja art. 8 ust. 3 p.z.p. nałożyła więc dodatkowe obowiązki na wykonawców. Powinno to skutkować poprawą pozycji zamawiającego, który posiada dość ograniczone możliwości weryfikacji zasadności zastrzeżenia informacji z powołaniem się wykonawców na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy mieć nadzieję, iż wpłynie to na ograniczenie przybierającej niekiedy humorystyczne już rozmiary, praktyki zastrzegania przez wykonawców treści ofert i przekazywanych w toku postępowania informacji jedynie w celu utrudnienia innym wykonawcom dostępu do dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.