Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. p.z.p. Tym samym, aby skuteczne zastrzec daną informację w ofercie (lub we wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu), jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi wykonać dwie czynności razem: zastrzec, że dane informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa nie mogą być udostępniane oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający może zakwestionować tajemnicę przedsiębiorstwa >>>

Dopiero kumulatywne spełnienie tych dwóch przesłanek pozwoli zapewnić wykonawcy, że dana informacja zawarta w ofercie (wniosku) nie zostanie ujawniona innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe brzmienie art. 8 ust. 3 p.z.p. obowiązuje od października 2014 r., kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) która zmieniła przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. Tym samym dla postępowań wszczynanych po nowelizacji p.z.p., warunkiem skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest nie tylko zastrzeżenie ich, jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale również wykazanie, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykazanie, więc iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi, więc odnosić się do tej definicji uzasadniać, że w danej sprawie przesłanki uznania danej informacji za tajemnice przedsiębiorstwa zostały spełnione.

Tym samym, aby informacje zawarte w ofercie (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), zostały uznane, jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zawierać w sobie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których dany wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jeśli tak nie jest, to informacje te lub dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający może częściowo odtajnić informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa >>>

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/2000 OSNC 2001/4 poz. 59). Powszechnie przyjmuje się zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Autora, uzasadnienie dokonane przez wykonawcę w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mogą same w sobie stanowić tajemnice przedsiębiorstwa, o ile same spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Do takiego poglądu również doszła KIO w wyroku z dnia 11 maja 2015 r. (KIO 863/15), w którym stwierdziła, że nie może ulegać wątpliwości, że zasadność zastrzeżenia wyjaśnień należy oceniać przede wszystkim w kontekście ich treści, nie zaś na podstawie obserwacji funkcjonującej na rynku zamówień publicznych praktyki, tym niemniej do opisywanego zjawiska należy podchodzić ze szczególną ostrożnością, mając chociażby na uwadze okoliczność, że informacje zawarte w wyjaśnieniach również muszą spełniać przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na przedsiębiorcy dokonującym ich zastrzeżenia. Co więcej, interpretując literalnie przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. należałoby dojść do kuriozalnego wniosku, że chcąc zastrzec także treść samych wyjaśnień, wykonawca powinien przedstawić do nich kolejne wyjaśnienie.

Tym samym, wykonawca może zastrzec, że uzasadnienie dokonane przez wykonawcę w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa same w sobie stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, o ile same spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. A co więcej, chcąc zastrzec także treść samych wyjaśnień, wykonawca powinien przedstawić do nich kolejne wyjaśnienie. Należy jednak pamiętać, że uzasadnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy oceniać krytycznie, bowiem często te informacje same w sobie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

SIWZ powinna określać sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa >>>

Zwróciła uwagę na to KIO w przywołanym orzeczeniu, w którym stwierdzała, że ta praktyka jest przez wykonawców nadużywana. Składane zamawiającym wyjaśnienia mające stanowić wypełnienie przesłanki znowelizowanego przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p. zgodnie, z którą konieczne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, niejednokrotnie przybierają postać teoretycznych wywodów dotyczących przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., popartych obszernym przeglądem stanowisk doktryny i orzecznictwa. Nawet, jeśli w treści wyjaśnień znajduje się szczegółowe odniesienie do przesłanek określonych w przywołanym przepisie (przykładowo, do przesłanki związanej z podjęciem przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji), to ich ziszczenie się wykazywane jest przez odwołanie do typowej, powszechnie znanej argumentacji.