Prawo opcji w zamówieniach publicznych wciąż mało popularne

W zakresie prawa opcji w zamówieniach publicznych mało jest orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Jest to efektem rzadkiego wykorzystywania przez Zamawiających omawianej instytucji.

Zamawiający X będąc na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podjął decyzję o wykorzystaniu instytucji prawa opcji zgodnie z art. 34 ust. 5 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwana dalej ustawą o Pzp) . W trakcie ustalania wartości przedmiotu zamówienia pojawiły się wątpliwości w przedmiocie m.in.: kwestii tego czy zastosowanie przez Zamawiającego prawa opcji będzie polegało na rozszerzeniu przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia czy o dostawy lub usługi, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu ?

Jakimi zasadami winien kierować się Zamawiający zastrzegając omawiane prawo opcji ?

Czy istnieją ustawowe przeciwwskazania, aby Zamawiający w tym samym postępowaniu przewidział równocześnie skorzystanie z prawa opcji i udzielenia zamówień uzupełniających?

Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

W związku z czym ustawa Pzp nie definiuje instytucji prawa opcji, pomimo że posługuje się pojęciem „opcja”. Nadto definicji takiej nie zawierają również dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi , zwana również dyrektywą klasyczną w art. 9 ust. 1 wskazuje, że podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia.
Zgodnie z powyższym polski ustawodawca nie implementował w pełnym zakresie przepisu ww. Dyrektywy, gdyż w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest tylko i wyłącznie o przewidywanym prawie opcji odnośnie usług i dostaw.

Doktryna zamówień publicznych wielokrotnie podejmowała próby zdefiniowania omawianej instytucji. W publikacji Urzędu Zamówień Publicznych Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, prawo opcji zdefiniowano jako „prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru”. W przypadku zamówień publicznych jest to np. prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu rzeczy ruchomej czy też prawo odkupienia przedmiotu zamówienia po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim leasing rzeczy ruchomej” .

Prawem opcji może być przykładowo możliwość powiększenia czynności podlegających sprzątaniu ponad standardowo realizowane.

Pragnę przychylić się do poglądu G. Wicika i P. Wiśniewskiego, według którego prawem opcji jest przyznane Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia – zwłaszcza do jego rozszerzenia. Rozszerzenie zakresu zamówienia może dotyczyć zarówno wolumenu zamówienia (np. poprzez skorzystanie z prawa opcji zwiększenia ilości zamawianych towarów), jak i przedłużenia stosunku prawnego o charakterze ciągłym (tam gdzie czynnik czasu wyznacza zakres świadczenia – np. poprzez skorzystanie z prawa opcji czasu trwania umowy najmu). Ponieważ skorzystanie z prawa opcji polega na jednostronnym kształtowaniu treści istniejącego zamówienia, przy ustalaniu wartości zamówienia należy uwzględnić największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji .

Analogiczny pogląd wyraził również M. Płużański , zgodnie z którym za takie prawo należy uznać, przewidzianą w warunkach zamówienia publicznego, możliwość dokonania przez Zamawiającego wyboru zakresu świadczenia będącego przedmiotem umowy o zamówienie publiczne.

Odmienne stanowisko do ww. przedstawionych prezentuje M. Stachowiak, zgodnie z którym prawo opcji to prawo rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których Zamawiający na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał. Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może nie skorzystać z możliwości rozszerzenia zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia, jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym.

Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych poprzez rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia poprzez jednostronne oświadczenie Zamawiającego woli zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy. Nie jest w szczególności prawem opcji przedłużenie okresu trwania umowy, gdyż nie zastrzega dla Zamawiającego prawa do późniejszej decyzji, czy z danego zamówienia skorzystać, a zmienia jedynie okres, w którym Zamawiający skorzysta z zamówienia podstawowego .


Nasuwa się pytanie – jakimi zasadami winien kierować się Zamawiający zastrzegając omawiane prawo opcji?
 

Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający winien już na etapie ustalania wartości przedmiotu zamówienia, a zatem już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwzględnić prawo opcji. W związku z czym prawo opcji zakłada, że Zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który winien na pewno być zrealizowany, nadto wskazuje jednocześnie dodatkowy zakres świadczenia, którego wykonanie jest uzależnione od przesłanek określonych w umowie. Podkreślenia wymaga fakt, iż określenie przedmiotu zamówienia dla części obligatoryjnej, jak i fakultatywnej podlega ogólnym zasadom opisu przedmiotu zamówienia wynikającym z art. 29 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
@page_break@

W związku z tym Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia zarówno dla części podstawowej jak i opcjonalnej w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. : „opis przedmiotu zamówienia stanowi bowiem kluczowy element dokumentacji, która przygotowywana jest przez Zamawiającego, a zatem nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia, przy jednoczesnym niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji
zamówienia przez Zamawiającego…”.


Zamawiający korzystając z instytucji prawa opcji jest zobowiązany wskazać zarówno w istotnych postanowieniach umownych jak i w opisie przedmiotu zamówienia wyraźny i nie budzący wątpliwości podział między częścią zamówienia podlegającą obligatoryjnej realizacji a tą częścią, której realizacja będzie uzależniona od woli Zamawiającego. Podkreślić należy, iż zarówno część podstawowa jak i opcjonalna wchodzą w zakres tego samego przedmiotu zamówienia o łącznie ustalonej wartości szacunkowej. W wyroku z dnia 11 stycznia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że niedopuszczalnym jest działanie Zamawiającego polegające na wskazywaniu tylko i wyłącznie górnej granicy swojego zobowiązania, bez określenia minimalnej ilości tudzież wartości, którą Zamawiający przeznaczy na realizację zamówienia. Zgodnie z ww. wyrokiem: „Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia Wykonawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na Wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy”.


W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 18 listopada 2011 r. wskazała, że „…prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu obligatoryjnego tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego udzielenie jest zależne od Zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony ,który będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada, że Zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala Wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać. Wskazać przy tym należy, że przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia z prawem opcji, zgodnie z przepisem art. 34 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający musi uwzględnić największy możliwie zakres tego zamówienia…”. W związku z powyższym przewidzenie i realizacja prawa opcji nie może zatem prowadzić do obejścia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie może, powołując się na prawo opcji, przewidzieć w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w warunkach umowy regulacji, które umożliwiałyby realizację przyszłych ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot i wartość zamówienia udzielanego w konkretnym postępowaniu. Zamawiający może, powołując się na prawo opcji, przewidzieć dopuszczalność zwiększenia podstawowego zakresu zamówienia, z tym jednak zastrzeżeniem, że w warunkach postępowania określi zakres zamówienia, którego zlecenie jest zagwarantowane Wykonawcy, oraz zakres objęty dyspozycją Zamawiającego poprzez wykonanie prawa opcji .


Podkreślenia wymaga fakt, że zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa opcji jest uprawnieniem Zamawiającego. Podejmując decyzję o skorzystaniu z omawianej instytucji Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania, zobowiązany jest do określenia w SIWZ, w jakich okolicznościach, a przede wszystkim w jakim terminie, będzie korzystał z przedmiotowego uprawnienia. Stosowne postanowienia powinny również być zawarte w istotnych postanowieniach umownych. Nadto możliwość skorzystania z zastrzeżonego przez Zamawiającego prawa opcji na etapie umowy zależy tylko i wyłącznie od jego woli. „Wola Zamawiającego ma w tej sytuacji istotne znaczenie. Jeśli wola nie zostanie wyrażona w sposób wyraźny, Wykonawca nie będzie mógł żądać od Zamawiającego zrealizowania zamówienia w części objętej opcją. Brak złożenia przez Zamawiającego oświadczenia wyraźnie wyrażającego jego wolę, powoduje, że Wykonawca zwolniony jest z wykonania zamówienia opcjonalnego.

Obowiązkiem Wykonawcy będzie natomiast wykonanie zamówienia w zakresie podstawowym. Istotne jest, że Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji musi to zrobić ściśle według postanowień umowy . W związku z czym Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji nie musi zmieniać istotnych postanowień umownych. W opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, iż prawo opcji zobowiązuje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi więc zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków poprzez złożenie przez Zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie .


Drugim sposobem obok omawianego prawa opcji, dającym możliwość zabezpieczenia zwiększonych potrzeb Zamawiającego, które to mogą pojawić się w trakcie realizacji umowy są zamówienia uzupełniające. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu Wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Natomiast w odniesieniu do dostaw zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, zamówienia podstawowego dotychczasowemu Wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20 % wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana Wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.


Uwzględnienie zamówienia uzupełniającego jest uprawnieniem Zamawiającego, jednakże Zamawiający zobligowany jest do przewidzenia zamówienia uzupełniającego już na etapie ogłoszenia zamówienia podstawowego. Realizacja zamówienia uzupełniającego następuje w osobnym postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki – jednorazowo lub kilkakrotnie, przy czym nie może przekroczyć ilości, jaka została przewidziana przez Zamawiającego w dokumentacji, nadto nie może wynieść więcej aniżeli 50 % wartości zamówienia podstawowego, a w przypadku dostaw 20 % wartości zamówienia podstawowego.

Zamówienia uzupełniające mogą zostać udzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Dniem udzielenia zamówienia podstawowego jest dzień zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.


Czym zatem różni się instytucja prawa opcji od zamówienia uzupełniającego ? Pierwsza zasadnicza różnica to przede wszystkim ta, iż prawo opcji obliguje Zamawiającego do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a rozszerzonym o przewidzianą opcję na podstawie jednej umowy, która kształtuje warunki realizacji opcji. W przeciwieństwie do prawa opcji zamówienie uzupełniające stanowi dodatkową umowę zawartą w efekcie przeprowadzenia procedury w trybie zamówienia z wolnej ręki. Drugą istotną różnicą jest to, iż przedmiotowy zakres zamówienia objęty prawem opcji, w przeciwieństwie do zamówień uzupełniających, nie musi być tożsamy przedmiotowo z częścią zamówienia, którego realizacja jest pewna. Nadto różnice stanowi również termin realizacji zamówień. Zamówienie uzupełniające może być udzielone w okresie trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, a termin jego realizacji co do zasady nie powinien przekroczyć 4 lat, licząc od daty udzielenia zamówienia. Natomiast realizacja zamówienia z zastosowaniem prawa opcji możliwa jest tylko w okresie obowiązywania zawartej umowy.


Również przy zastosowaniu zamówień uzupełniających ich maksymalna wielkość jest określona przez Zamawiającego zgodnie z art. 67 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają takich ograniczeń przy stosowaniu prawa opcji. Niemniej jednak zgodnie z orzecznictwem powyższa instytucja nie powinna stanowić większościowego udziału wobec zamówienia podstawowego.


Czy istnieją ustawowe przeciwwskazania, aby Zamawiający w tym samym postępowaniu przewidział równocześnie skorzystanie z prawa opcji i udzielenia zamówień uzupełniających?


Wskazać należy, iż nie istnieją jakiekolwiek ograniczenia do tego aby Zamawiający zastosował instytucje opcji i zamówienia uzupełniającego w jednym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. W takiej sytuacji zamówienie uzupełniające będzie polegało na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia, natomiast opcją będzie np. zlecenie usługi o innej tożsamości aniżeli przedmiot zamówienia podstawowego. Podkreślenia wymaga to, że zastosowanie obu wskazanych instytucji w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może prowadzić do naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez np. przewidzenie tego samego zakresu zamówienia zarówno dla zamówienia uzupełniającego jak i prawa opcji.


Reasumując w zakresie przedmiotowego prawa opcji mało jest orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe jest efektem rzadkiego wykorzystywania przez Zamawiających omawianej instytucji.