Podmiotu trzeciego nie należy utożsamiać z podwykonawcą

Zamawiający prowadzi przetarg na roboty budowlane. Czy podmiot trzeci udostępniający swe zasoby należy traktować jako podwykonawcę? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zgodnie z treścią art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do ograniczenia tego prawa poprzez żądanie osobistego wykonania określonych elementów zamówienia wyłącznie w przypadkach wskazanych w art. 36a ust. 2 p.z.p., a co więcej, zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p., w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.

Zamawiający ma prawo weryfikować rzetelność podmiotu trzeciego >>>

Dowodzi to, że ustawodawca rozgranicza pojęcia podwykonawcy oraz podmiotu trzeciego udostępniającego, w celu wykazania przez wykonawcę spełnianie warunków pozytywnych udziału w postępowaniu, niezbędne zasoby. Na potwierdzenie powyższego można przywołać także treść art. 36b ust. 1 p.z.p. -  zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p.

Według natomiast art. 36b ust. 2 p.z.p. - jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Solidarna odpowiedzialność jest niezależna od woli podmiotu trzeciego >>>

Powyższa kwestia podnoszona była również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) – np. w wyroku z dnia 12 maja 2009 r. (KIO/UZP 560/09), w którym KIO wskazała, iż: „(…) Odwołujący w sposób wadliwy wywiódł z oświadczenia wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia z udziałem podwykonawcy (...), obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, który wynika z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Powołany przepis art. 22 p.z.p. dotyczy kwestii zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a więc oceny warunku udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca przewidział możliwość posiłkowania się potencjałem innych podmiotów w celu zwiększenia dostępności do zamówienia wykonawcom, którzy w chwili trwania postępowania nie dysponują odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ale wykażą się takim potencjałem przy realizacji zamówienia (…)".