Na podstawie art. 26 ust. 2e ustawy PZP udostępniający zasoby odpowiada, z mocy ustawy, solidarnie z wykonawcą, za szkodę zamawiającego wynikającą z nieudostępnienia zasobów, o ile nie wykazałby, że za to nieudostępnienie nie ponosi winy. Przesłankami odpowiedzialności udostępniającego zasoby jest: a) nieudostępnienie zasobów, b) szkoda wynikająca wyłącznie z tego nieudostępnienia, c) wina udostępniającego zasoby w zaniechaniu tego udostępnienia oraz d) adekwatny związek przyczynowy pomiędzy szkodą a nieudostępnieniem zasobów.
Wykonawca musi udowodnić, że uzyska zasoby innego podmiotu >>
Intencją przepisu jest umożliwienie zamawiającym dochodzenia odszkodowania również od podmiotów udostępniających zasoby, jeśli w wyniku braku udostępnienia tych zasobów, u zamawiających powstałaby szkoda. Przed wprowadzeniem omawianej regulacji za taką szkodę wobec zamawiającego odpowiadał jedynie wykonawca, natomiast udostępniający odpowiadał ewentualnie, na zasadzie regresu, wobec wykonawcy, na rzecz którego zobowiązał się do udostępnienia zasobów.
Skutkiem wprowadzenia odpowiedzialności bezpośredniej wobec zamawiającego jest możliwość dochodzenia przez zamawiającego odszkodowania bezpośrednio od udostępniającego. Z uwagi na konstrukcję odpowiedzialności solidarnej, zamawiający według własnego wyboru jest uprawniony do dochodzenia całości lub części odszkodowania od dowolnego podmiotu tj. wykonawcy lub udostępniającego. Zamawiający może także dochodzić odszkodowania łącznie od wykonawcy i udostępniającego, a w razie uzyskania tytułu wykonawczego, prowadzić egzekucję również według własnego wyboru wobec wykonawcy lub udostępniającego.
Odpowiedzialność podmiotu trzeciego ułatwi prawidłową realizację zamówienia >>
Przesłanką odpowiedzialności podmiotu udostępniającego jest przede wszystkim brak udostępnienia zasobów, do udostępnienia których dany podmiot się zobowiązał. Zatem warunkiem wstępnym przypisania odpowiedzialności udostępniającemu jest nieudostępnienie zasobu. Nie można więc pociągnąć do odpowiedzialności podmiotu, który ze swojego zobowiązania się wywiązał i udostępnił wykonawcy dany zasób. Ciężar dowodu, że do udostępnienia nie doszło spoczywa na zamawiającym.
Kolejną przesłanką odpowiedzialności udostępniającego jest powstanie po stronie zamawiającego szkody. Jej powstanie musi być w bezpośrednim związku z realizacja danego zamówienia publicznego, a co więcej, musi wynikać wyłącznie z braku udostępnienia zasobu przez udostępniającego. Jeżeli zatem zamawiający dozna szkody, ale będzie ona wynikiem innych działań lub zaniechań po stronie wykonawcy, udostępniający nie będzie ponosił odpowiedzialności. Zamawiający będzie musiał udowodnić zarówno powstanie szkody, jej wysokość, jak i to, że wynika ona wyłącznie z braku udostępnienia zasobów, a nie z innych przyczyn. Oczywiście w toku ewentualnego procesu udostępniający będzie miał możliwość wykazywać, iż szkoda jest wynikiem innych okoliczności, niż tylko brak udostępnienia zasobów.
Następną przesłanką odpowiedzialności udostępniającego jest adekwatny związek przyczynowy pomiędzy brakiem udostępnienia zasobów, a zaistniałą szkodą. Ta normatywna konstrukcja oznacza, że szkoda ma być normalnym, a nie nadzwyczajnym skutkiem braku udostępnienia zasobów.
Deklaracja użyczenia potencjału w przetargu będzie zobowiązywać >>
W końcu ostatnią przesłanką odpowiedzialności jest wina po stronie udostępniającego zasoby. Ta przesłanka wymaga, by w przypadku nieudostępnienia zasobów przez udostępniającego, ponosił on za to winę. Nawet więc jeżeli wszystkie, wcześniej omówione przesłanki się zrealizują, udostępniający nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeśli wykaże, że za brak udostępnienia nie ponosi winy.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy wyraźnie zaznaczyć, że w przypadku, gdy udostępniający wypełni swoje zobowiązanie nie będzie ponosił wobec zamawiającego żadnej odpowiedzialności z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Następnie, nawet gdyby wystąpił brak udostępnienia, ale szkoda będąca następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, była pochodną innych czynników niż brak udostępnienia zasobów, wówczas udostępniający również nie poniesie odpowiedzialności w oparciu o komentowany przepis.
W praktyce zastosowanie tego przepisu będzie miało miejsce niezwykle rzadko. Nawet przy spełnieniu się wszystkich przesłanek odpowiedzialności, co raczej będzie rzadkością, po stronie zamawiającego leży ciężar dowodowy w zakresie powyższych przesłanek, który nie jest łatwy do udźwignięcia w procesie.
Następnie należy wziąć pod uwagę, iż zamawiającym o wiele łatwiej jest dochodzić odszkodowania od wykonawców, którzy ustanawiają na rzecz zamawiających w związku z realizacją Umowy zabezpieczenia, z których zamawiający bardzo łatwo może zaspokoić swoje roszczenie. W przypadku udostępniającego zamawiający będzie zmuszony do wystąpienia do sądu, zapłaty kosztów procesowych i długiego oczekiwania na niepewny rezultat. Jeśli więc do takich procesów ma dochodzić, to jedynie wówczas, gdy rzeczywiście dojdzie do nieudostępnienia zasobów, a szkoda z tego wynikła będzie tak wielka, iż na jej pokrycie nie wystarczy zabezpieczenie udzielone przez wykonawcę.
Natomiast, nawet pominięcie dochodzenia odszkodowania przez zamawiającego wobec udostępniającego nie chroni tego ostatniego od ewentualnego regresu ze strony wykonawcy. W tym jednak aspekcie sytuacja prawna jest dokładnie taka sama jak przed wprowadzeniem komentowanego przepisu, a podstawą odpowiedzialności udostępniającego wobec wykonawcy będzie art. 471 Kodeksu cywilnego.
Rozpatrując natomiast samą kwestię braku udostępnienia zasobów, pewne wątpliwości budzić może udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia. Problemów nie przysparza realizacja umów na roboty budowlane, ponieważ w tym zakresie ugruntowana jest już praktyka, a jednocześnie obowiązek, udziału podmiotu udostępniającego taki zasób w charakterze podwykonawcy. Natomiast w odniesieniu do umów polegających na świadczeniu usług lub realizacji dostaw, nadal powszechnie stosuje się zobowiązania, w których udostępniający podejmuje się świadczenia różnie określanych usług doradczych, konsultacji, szkoleń, nadzoru etc.
Trzeba zatem odpowiedzieć jak powinien zachowywać się udostępniający w przypadku, gdy po zawarciu umowy z zamawiającym, wykonawca w żaden sposób nie wymaga od udostępniającego wywiązywania się z przyjętych zobowiązań i realizuje umowę samodzielnie. W ocenie opiniującego, w takim przypadku po stronie udostępniającego występuje spore ryzyko, ponieważ w rzeczywistości nie dojdzie do udostępnienia zasobów, a zatem przynajmniej ta wstępna przesłanka odpowiedzialności zrealizuje się.
Udostępniający będzie mógł się bronić wykazując brak swojej winy w takim nieudostępnieniu, bowiem to wykonawca nie był zainteresowany skorzystaniem z zasobów udostępniającego. Aby jednak udostępniający mógł się uwolnić od odpowiedzialności powinien przejawić pewne akty staranności, tak by uwolnić się od zarzutu ich braku. Niezależnie zatem od bierności wykonawcy, udostępniający powinien się przebiegiem realizacji zamówienia interesować i w pewnych interwałach kierować do wykonawcy pisma lub maile z pytaniami o konieczność wsparcia i zapewnieniami o gotowości do wywiązania się z przyjętych zobowiązań.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych