Pomimo, iż brak jest ustawowej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny praktyka orzecznicza wykształciła jednakże dość jasną jego wykładnię. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. (Wyrok SO W Katowicach XIX Ga 3/2007). Powyższe sformułowania pojawiają się w każdym niemalże orzeczeniu podejmującym próbę określenia czym jest rażąco niska cena. Znowelizowany art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.) uzupełnił jednak tę definicję o kolejne elementy. Rażąco niską może być zgodnie z nim cena, która budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Punktem wyjścia dla próby weryfikacji czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską ma więc być wątpliwość co do „wykonalności” zobowiązania ofertowego.

Czy jest to faktycznie istotna zmiana definiowania pojęcia? Nie wydaje się. Przed nowelizacją, która weszła w życie 19 października 2014 r., także wątpliwość co do możliwości wykonania kontraktu stanowiła asumpt do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Istotną nowością jest za to określenie przez ustawodawcę, iż taka wątpliwość powstaje, jeżeli cena jest niższa o 30 proc. od wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Posłużenie się zwrotem „w szczególności” oznacza, iż możliwe jest powzięcie podejrzenia co do zaproponowanej ceny nawet jeżeli nie będzie ona odbiegała od obu wskazanych mierników o 30 proc.

Sama wątpliwość nie może jednak nigdy być bezpośrednią przesłanką odrzucenia oferty wykonawcy. Powstanie wątpliwości, a w zasadzie będąc bardziej precyzyjnym - podejrzenia, rodzi obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 2 p.z.p.). Znowelizowany przepis zdyskontował utrwalony już w orzecznictwie pogląd, iż wystosowanie wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie obowiązek obalenia domniemania, iż zawarta w ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej  (zob. KIO 1287/14 czy KIO 918/14). Jednocześnie należy na marginesie zwrócić uwagę, iż zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską (SO w Warszawie sygn. IC Ca 1299/2009 czy KIO 2659/12 lub KIO 1363/13).

Jak istotne jest prawidłowe sformułowanie przez wykonawcę wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie wskazuje dotychczasowe orzecznictwo, które w pełni zachowuje aktualność po nowelizacji, która weszła w życie 19 października 2014 r.

Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 p.z.p. posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności.” (KIO 1287/13). [Art. 90 ust. 3] „nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę [...] przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych.” (KIO 2031/12).

@page_break@

Podsumowując można powtórzyć za wyrokiem KIO sygn. KIO 2712/12, iż „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. [Wyjaśnienia] z tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen”. (tak też: SO w Warszawie sygn. V Ca 2214/16; SO w Poznaniu sygn. X Ga 127/08). Konsekwencją złożenia takich “wyjaśnień” powinno de facto być uznanie ich za w ogóle niezłożone (tak: KIO/2498/10; KIO 2712/12 czy KIO 2031/12).

Złożenie wyczerpujących wyjaśnień nie kończy jednak sprawy. Teraz zamawiający ma obowiązek dokonania ich oceny i stwierdzenia, czy pozwalają one uznać, iż cena zaproponowana w ofercie pomimo wątpliwości jakie powodowała, nie jest jednak ceną rażąco niską. Nie jest to bez wątpienia łatwe zadanie. Pamiętać jednak należy, iż nowelizacja zmieniwszy brzmienie proceduralnych przepisów art. 190 ust 1a i 198ea p.z.p. postawiła zamawiającego w zupełnie nowej sytuacji procesowej podczas obrony decyzji uznającej brak przesłanek do uznania ceny za rażąco niską.

Zarówno bowiem w postępowaniu przed KIO jak i przed sądem okręgowym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Dopiero zatem przez pryzmat art. 190 ust. 1a i198ea p.z.p. widać jak istotną rolę odgrywa prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.

Podstawowym polem analizy w toku rozprawy będą złożone wyjaśnienia. Nie zmienia to faktu, iż wspomniane przepisy odwracają tradycyjny ciężar dowodu wynikający z art. 6 kc. Inaczej bowiem niż w innych sprawach, odwołujący nie będzie musiał udowodnić swoich twierdzeń, czyli w tym wypadku iż kwestionowana przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę. Wystarczy, że ten fakt uprawdopodobni. To zamawiający lub wykonawca, którego cena jest kwestionowana, będzie musiał udowodnić prawidłowość oferty. Zamawiający, który pozostanie sam na placu boju, jeżeli wykonawca który złożył kwestionowaną ofertę nie przystąpi do postępowania odwoławczego, będzie miał niesłychanie trudne zadanie.

Z oczywistych powodów granice wiedzy zamawiającego na temat racjonalności ceny kwestionowanej oferty wyznaczać będzie rzetelność i szczegółowość wyjaśnień złożonych wcześniej przez wykonawcę. Można powiedzieć, iż zamawiający nie będzie praktycznie w stanie uczynić niczego więcej niż bronić stanowiska, iż kwestia ceny została już w sposób wyczerpujący wyjaśniona. Nie będzie on bowiem w stanie, bez pomocy wykonawcy, pogłębić w toku rozprawy wyjaśnień czy przedstawić dodatkowych dowodów na ich poparcie. Udział wykonawcy, którego oferta jest kwestionowana, wydaje się zatem konieczny z procesowego punktu widzenia.

Nowa regulacja problematyki rażąco niskiej ceny nie wprowadza nic jakościowo nowego do spsobu postępowania zamawiającego i wykonawców w toku postępowania. Pełną aktualność zachowuje dotychczasowy dorobek orzecznictwa. Jedyną istotna nowością są kwestie ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym i skargowym.